張某向王某借款5萬元，到期后張某拒不償還，王某訴至法院，庭審中，張某主張王某尚欠自己一筆10萬元的借款未償還，要求抵銷，并拿出一張王某所書寫的10萬元借條。本案中是否可以支持張某的主張進行抵銷？

 

意見一認為雙方互負債務，皆為金錢債務，標的種類相同，且債務都已到期，可以抵銷，對于張某主張抵銷的效力應在本案中一并審理。

 

意見二則認為雖然本案中符合當事人雙方之間互負債務，都為金錢債務，且債務都已到期，符合抵銷的要件，但被告張某不可以在訴訟中主張抵銷，對于張某主張抵銷的效力不應在本案中一并審理，應告知被告張某另行訴訟解決。

 

筆者持第二種意見，立足于中國現有立法，筆者認為在原告方不認可被告方抵銷主張的情形下，訴訟中不宜對被告方主張抵銷的效力一并審理。

 

《合同法》第九十九條規定“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”。該條規定了抵銷權的行使條件及行使方式，但并沒有對抵銷意思表示的通知時機做出限定，筆者認為被告方可以在訴訟中行使抵銷權，但“行使抵銷權”和“抵銷能否成立”以及“抵銷效力是否可以得到法院審理認定”這是三個不同的概念。

 

抵銷主張是否可以以抗辯的形式得到法庭的審理。

 

按照學者的解釋，所謂抗辯指的是訴訟過程中一方當事人在承認對方主張事實的基礎上主張其他事實或者權利以對抗對方的請求。抗辯包括權利障礙抗辯、權利消滅抗辯和抗辯權。權利障礙抗辯指原告的請求權基于特定的事由自始不能發生法律效力。如法律行為的當事人無行為能力，合同違反法律強制性規定而不能發生法律效力;無權代理未獲本人追認等等。權利消滅抗辯指原告的請求權雖曾發生，但已因一定的事由而消滅，如債務已經償還、免除、混同等。抗辯權指對于原告的請求權，被告有拒絕給付的權利。如訴訟時效抗辯權，合同法規定的不安抗辯權、同時履行抗辯權、先履行抗辯權等。

 

如被告方在訴訟中主張訴訟前已通知對方抵銷，這無疑屬于權利消滅的抗辯，此時只要被告方能夠提供證據證明訴訟前被告方已將抵銷的意思表示通知到原告方且原告方在約定異議期限內或抵銷通知到達之日起三個月內未提起抵銷異議之訴，即可產生抵銷的法律效果。但如果被告在訴訟中才主張抵銷呢？是否構成權利消滅抗辯呢？

 

被告在訴訟中主張抵銷，目的是在訴訟過程中發生消滅對方債權的事實，再依據債權消滅的事實，行使權利消滅的抗辯。有觀點認為此時被告的抵銷主張不構成抗辯，而是借助訴訟程序履行抵銷中的通知義務，筆者對此不敢茍同，筆者認為被告在訴訟中主張抵銷，同樣構成抗辯，因為被告雖然借助了訴訟程序行使自己的抵銷權，但同樣可以達到抵銷的法律效果，被告再已經抵銷事實主張抗辯并無不當，且被告在訴訟中主張抵銷，其最終目的不在于履行抵銷的通知義務，而在于獲得“權利消滅的抗辯”，在什么場合、什么時機下履行抵銷通知義務，只是行使抵銷權的外在形式，獲得“權利消滅的抗辯”才是行使抵銷權的最終目的。至于訴訟中被告的抵銷抗辯的效力能否得到法庭的審理，那是另一回事。

 

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規定“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”。該條賦予了被動債權人無約定情形下3個月的抵銷異議期。意即在當事人沒有約定抵銷異議期間情形下，在債務抵銷通知到達之日起三個月內被動債權人有通過訴訟主張異議的權利。可見實際上在抵銷通知到達被動債權人時，雙方互享債權并不必然在相應數額內消滅，若被動債權人在異議期間內向人民法院提起訴訟，抵銷被法院確認無效，則抵銷行為自始不能發生法律效力。被告在訴訟中主張抵銷，由于原告方享有異議權，此時并不必然產生消滅對方債權的法律效果，既然原告方的債權沒有必然消滅，則被告方也就無法以權利消滅為由來主張抗辯。若將被告方主張的抵銷的效力在案件中一并審理，則必然損害到原告方的異議期限利益。因此，法庭在原告方提出抵銷異議時，對抵銷主張在本案中無權審理，而應當告知當事另行訴訟解決。從簡便訴訟程序的角度講，如原告方又主張對被告方還享有別的債權，主張在本案中與被告方主張的抵銷進行抵銷，再比如被告方以多個主動債權主張抵銷，法院若一一審理，將造成訴訟過程的無比復雜，也不適宜在一案中予以審理。

 

抵銷主張是否可以以反訴的形式得到法庭的審理。

 

反訴指在訴訟進行中，被告把原告作為對方當事人提起的訴訟。反訴實際上是被告提起的一個獨立的訴，除了在程序上能夠與本訴一并處理的要求外，目前國內多數學者認為本訴與反訴之間必須在事實和法律上存在牽連關系。筆者認為若抵銷主張所依據基礎事實和法律關系與本訴之間存在牽連關系，也符合反訴的其他要件，被告方完全可以通過反訴向原告方主張自己對原告方所享有的債權，反訴請求一旦獲得法庭的支持，同樣可以達到主張抵銷的法律效果。