一、過失相抵的概念

 

過失相抵，在各國、各地區的民法理論中有不同的稱謂，《德國民法典》中稱為"Mitverschulden"翻譯為"與有過失"。日本民法中則稱為"過失相殺"，我國臺灣地區稱之為"過失相抵"，英美國家通常使用"contributory negligence"一詞（有人譯為"與有過失"，有人則譯為"共同發揮作用的過失"、"助成過失"或"促成過失"）。 我國學界通稱為過失相抵。

 

關于過失相抵，作為民法中賠償的方式和原則，學者在詮釋其概念時均主要明確受害人的過失。被害人與加害人雙方行為共同成立同一損害，或損害發生后因被害人的過失行為，使損害擴大者，法院在定損害賠償額時，得斟酌被害人的過失，減輕賠償義務人的賠償金額或免除其責任。在損害賠償之債中，由于與有過失的成立，而減輕加害人的賠償責任。 簡言之，就損害的發生或者擴大，受害人也有過失，法院可依其職權，按一定的標準減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害。同時需注意，過失相抵，并非指賠償權利人的過失與賠償義務人的過失互相抵銷，它是指將雙方當事人的過失進行比較，以決定責任的有無及其范圍。學者認為，債權債務可相抵，損益亦可同抵；而過失不能相互抵銷，正如同違法行為不能相互抵銷同一道理。過失相抵，"不過為形容之語"，實質就是加害人與受害人的過失兩相較量，以定責任有無及其范圍，而非兩者互相抵銷。

 

二、過失相抵的構成要件

 

所謂過失相抵的構成要件，是指行為構成過失相抵是所需具備的條件。對受害人的損害賠償責任是否適用過失相抵，應從過失相抵的構成要件來分析。如完全符合其構成要件，則可以適用過失相抵規則減輕或免除侵權人的責任，反之則不能減輕或免除侵權人的責任。

 

過失相抵適用的前提是，受害人對于同一損害的發生或擴大有故意、過失時，才能夠適用。因此，在適用時，應符合以下構成要件：

 

(一)受害人必須具有過錯

 

如果受害人沒有過錯，即便受害人的行為屬于導致損害發生或者損害結果擴大的共同原因，也不能適用過失相抵制度減輕加害人的賠償責任。如依法執行公務、正當防衛、緊急避險的行為。對此，《人身損害賠償解釋》第2條第1款也規定："受害人對同一損害的發生或擴大有故意/過失的，依照民法通則條一百三十條的規定，可以減輕或免除賠償義務人的賠償責任。"可見，受害人的過錯包括受害人故意與受害人過失。

 

首先，受害人故意。受害人的故意是指，受害人明知其行為將導致對自己造成某種損害而仍然有意為之的一種主觀心理狀態。關于受害人故意，需要注意的一點是將其與受害人同意加以區別。受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發生或者他人對自己權益造成的損害后果予以同意并表現在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示的，也可以是默示的。受害人同意與受害人故意之間也存在明顯的差別：首先，受害人同意只是適用他人對其進行的故意侵權行為，而受害人故意既可以發生在他人無任何過錯的行為當中，也可以發生在他人故意或過失的侵權行為當中。其次，法律效果不同。合法的受害人同意在學理上能夠免除加害人全部的侵權責任，但是受害人故意并非當然免除加害人全部侵權責任。如果受害人對于損害的發生具有故意，則免除加害人就該損害的侵權責任，但是當受害人僅對損害的擴大具有故意時，免除的只是加害人就擴大的損害部分的賠償責任而非全部責任。再次，受害人同意較為明確具體化一些，其法律效力通常局限于已被同意的特定行為且該受害人已被詳盡地告之了該行為的后果，從本質上說，受害人同意是受害人對其權利的處分或放棄。最后，受害人同意還需要受害人向加害人為明示或默示的表示；但受害人故意則無需為此表示。

 

其次，受害人的過失。受害人的過失通常被界定為：受害人沒有采取合理的注意或者可以獲得的預防措施來保護其身體、財產以及其他權益免受損害，以致遭受了他人的損害或者在遭受他人損害后進一步導致了損害結果的擴大。受害人有過失，未能達到一個正常理智之人對自己的人身或財產所應有的注意標準，主要包含的是對自身安全或利益的忽視。 同受害人故意一樣，受害人同意與受害人的過失也不同，受害人同意只是適用他人對其進行的故意侵權行為，合法的受害人同意能夠免除加害人的全部侵權責任，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行為且該受害人已被詳盡的告知了該行為的后果，從本質上說，受害人同意是受害人對其權利的處分或放棄。

 

傳統民法將過失程度劃分為重大過失、抽象輕過失和具體輕過失，主要從社會生活中對于受害人的注意程度要求區別。在一般情況下，對于他人的權利和利益負有一般義務的人，應當盡到一個誠信善意人的注意義務。對于他人的權利和利益負有特別義務的人，應當盡到法律、法規、操作規程等所要求的特別注意義務。 重大過失就是，受害人以極不合理的方式沒有盡到對自己利益應有的最基本的注意，而與加害人共同導致自己遭受損害；或者在損害發生后，導致了損害結果的進一步擴大。抽象輕過失就是，受害人沒有盡到作為一個合理的人而應有的對自己利益所應有的注意程度，從而使自己遭受了損害或造成損害結果的進一步擴大。尤其是以社會上一般勤勉誠實具有相當經驗的中等程度的注意力之人的注意程度為標準。具體輕過失是指欠缺與處理自己事務同一的注意程度。從目前《人身損害賠償解釋》第2條的規定來看，最高人民法院將受害人的過失區分為兩類：一般過失與重大過失。

 

（二）受害人的行為是不當行為

 

在認定是否構成過失相抵時，無須要求受害人的行為具備違法性，只要受害人的行為屬于不當行為即可。因此，當受害人的行為屬于違法阻卻事由，如正當防衛、緊急避險以及自助行為時，不構成過失相抵。此外，因見義勇為的行為而遭受損害時，也不構成過失相抵，例如沖進鐵軌救出一個小孩，或為了保護有價值的財產而撲滅大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障礙等。所謂不當行為既可以是積極的作為，也可以是消極的不作為，消極的不作為構成過失相抵的情形包括：其一，當重大損害原因存在而賠償義務人不知道，受害人沒有促使賠償義務人注意。例如，某甲將裝有昂貴手表的信封交由某乙保管而不加以特別說明，某乙后來不慎將信封遺失，在案中，甲就存在不作為的過錯；其二，在損害發生后，怠于避免或者減少損害。例如，在受害之后不及時前去就醫。

 

（三）受害人的過錯行為是損害發生或擴大的原因

 

《民法通則》第131條僅規定受害人對損害的發生也有過錯的，適用過失相抵，沒有對損害擴大也有過錯的應如何處理作出規定。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)已于2004年5月l日起生效施行。該解釋第2條規定："受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。該解釋清晰表明受害人的過錯系損害發生擴大的共同原因這一過失相抵的構成要件。

 

該要件包括二個方面的意思：第一，受害人的過錯與損害發生擴大具有因果關系。因果關系是指各種自然現象和社會現象相互之間所存在的內在的合乎規律的客觀聯系。具體來說是指如果某個現象的存在必然引起另一個現象發生，那么這兩個現象之間就具有因果聯系，引起某個現象產生的現象叫做原因，被另一現象引起的現象叫做結果。 受害人的過錯能不能作為減輕或免除加害人責任的根據，應考慮受害人的過錯是不是與損害的發生或擴大之間有因果關系，在損害發生或擴大的過程中，受害人可能有過錯，但這種過錯與損害結果之間沒有因果關系，就不能據此就減輕或免除加害人的責任。如甲沒有將窗戶關好，致使乙進入房間行竊，乙不得以甲有過失主張過失相抵。正因如此，如果受害人的過錯和損害之間沒有因果關系，則認為受害人沒有過錯，因而不適用過失相抵。只有確定因果關系，才能正確認定責任。

 

（四）受害人具有"過失相抵能力"并不是過失相抵的構成要件

 

"過失相抵能力"是指，加害人在主張過失相抵時，受害人所應具備的能力。這種能力包括行為能力、責任能力、識別能力或者事理辨識能力。在認為過失相抵應以受害人具有"過失相抵能力"為構成要件的觀點中，受害人是否具有"過失相抵能力"是決定加害人能否主張過失相抵的關鍵。筆者認為受害人是否具有"過失相抵能力"并不是過失相抵的構成要件。原因如下：

 

首先，受害人無"過失相抵能力"也就無過錯。受害人對于自己的行為無法識別或其無形為能力，就不可能對其行為存在過錯。存在過錯的前提是行為人存在認識能力，能夠遇見到自己行為的結果。既然行為人無法認識自己的行為，那么此時來探討他的主觀過錯顯得是如此的滑稽。一個精神病人在遭受他人侵害而受傷后，他是不可能采取相應的措施來保護自己的。因此，對于此時因精神病人怠于看病就醫而導致損害的擴大，不可能要求精神病人自己去承擔損害擴大的部分。此時精神病人不必承擔損害擴大的部分，并不是因為精神病人沒有過"失相抵能力"；而是精神病人對損害的擴大沒有過錯。

 

其次，對于沒有"過失相抵能力"的受害人，其過失相抵的對象是其監護人。如前例中，精神病人沒有急時的去看病就醫，其監護人是存在過錯的，此時可以對精神病人的監護人主張過失相抵。如果一味的堅持"過失相抵能力"是過失相抵原則的構成要件，一概認為只要受害人沒有"過失相抵能力"就不能適用過失相抵原則。這顯然是對加害人的不公平，也有違過失相抵原則的本意。

 

再次，具有"過失相抵能力"和受害人必須具有過錯具有重復之嫌。受害人具有"過失相抵能力"，而仍然實施不當行為，并因此造成了自身的損害或造成自身損害的擴大，此時很難說受害人不具有過錯。筆者認為把"過失相抵能力"

 

和不當行為加起來就等于受害人的過錯。所以將"過失相抵能力"規定為過失相抵原則的構成要件是對過錯要件的一種重復，這會造成過失相抵原則構成要件體系的混亂。

 

綜上所述，過失相抵原則的構成要件只有受害人的過錯、受害人的不當行為和受害人的不當行為是損害發生或擴大的原因三個，"過失相抵能力"不是過失相抵原則的構成要件。

 

 

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