摘要：代位執行一般是指被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人的財產進行強制執行。但由于我國現行法律中關于代位執行的規定過于原則和籠統，且漏洞頗多，給司法實踐部門正確適用該程序帶來了一定的困難，導致各地因理解不同產生操作上的混亂。為此，本文擬就代位執行法律適用中的問題作一分析和探討，以期有助于對代位執行程序的理解與適用。

 

關鍵詞：代位執行；到期債權；強制執行

 

 

代位執行程序由最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第300條明確確立，該條規定："被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不能履行的，人民法院可以強制執行"。 在代位執行制度的規定下，申請執行人不僅可申請執行被執行人的現有財產，還可申請執行其到期債權，以此可以有效保護申請執行人自身的權益，有利于司法部門工作的正常開展。本文擬從代位執行的性質、執行依據、適用條件等方面對我國的代位執行制度進行探討，以求摸清該制度在我國司法適用過程中的主要問題，同時能夠對我國的司法實踐起到一定的幫助作用。

 

一、代位執行的性質

 

學者對代位執行的性質有不同的認識。有人認為，代位執行是"繼續執行制度"的體現。持這種觀點的人認為民事訴訟法第223條規定："人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。"這里的"其他財產"包括對第三人享有的到期債權。所以，代位執行是"繼續執行制度"的表現之一。也有人認為，代位執行是第三人協助人民法院執行工作是一種行為。

 

筆者認為，代位執行只是一種執行方法。持"繼續執行制度"觀點的人將被執行人的"其他財產"擴大解釋到被執行人到期債權，是缺乏法律依據的。因為財產一般僅指財產所有權的有形物標的，不包括權利，因為債權是有風險的。法律規定：在案件未執畢前，被執行人應當繼續履行，申請執行人一旦發現被執行人有其他可供執行的財產，可隨時提出執行請求。其目的在于發動申請執行人的主動性和積極性，不能把賦予申請執行人的繼續申請執行請求權等同于代位執行。

 

因此，代位執行是在被執行人采取強制措施后，被執行人仍不能履行法律義務時對被執行人享有的債權所采取的一種執行方法，其目的是為了執行，即實現申請執行人的債權，而不是為了保全債權。代位執行與民事訴訟法中設立的如查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施在性質上是一樣的。只是代位執行并非能普遍適用于各種執行程序，只能適用于被執行人享有債權的情形。

 

二、代位執行的執行依據

 

執行必須具有一定的執行依據，這是依法執行的前提。申請執行人申請對被執行人進行強制執行，其所依據的是生效的法律文書。在代位執行中，生效法律文書對第三人沒有法律拘束力，那么對第三人進行執行的執行依據是什么呢？有人提出代位執行的理論依據存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執行沒有法定執行依據，剝奪了第三人的訴訟權等救濟權。有人認為執行依據是人民法院向第三人發出的履行到期債權的通知書。也有人認為執行依據是申請執行人據以對被執行人申請強制執行的生效法律文書。多數人認為執行依據應該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而制作的民事裁定書（以下簡稱執行裁定書）。筆者同意第四種觀點。

 

執行裁定書，既有效發揮了執行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權，是代位執行強有力的執行依據。

 

1.執行裁定書具備法律文書的功能。《全國人大常委會關于刑法第三百一十三條拒執罪的解釋》對"人民法院的判決、裁定"作了闡述，"人民法院的判決、裁定"是指人民法院依法作出的具有執行內容并發生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執行裁定書就具有特定的執行內容，況且該裁定書送達第三人后即發生法律效力，符合解釋的精神。根據最高院"對被執行人到期債權的執行"的規定，第三人在履行到期債務通知書指定的期限內未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執行的裁定，應當向其發出執行通知書，按一般執行程序予以執行。從這兩方面規定可看出，對第三人的執行裁定具有確定性和強制性，應按一般執行文書的程序執行，因此，執行裁定書作為執行依據是有法律根據的。

 

2.執行裁定書能有效保障第三人權益。代位執行設定了嚴格的適用條件，既要求被執行人對第三人享有的債權已到期，又賦予第三人15天的異議期，況且法院原則上不對第三人的異議進行實質審查，對第三人作出強制執行的裁定后，應當直接送達給第三人，在第三人未按裁定書履行的情況下，向其發送執行通知書，按一般執行程序執行，所有這些條件的規定，足以保護第三人的救濟權。

 

三、代位執行的適用條件

 

在執行中，并非所有被執行人的債權均可執行。一般情況下，只能執行被執行人現有財產，在具備下列條件時，才能執行被執行人的債權。

 

1.被執行人現有財產不能清償債務。

 

只有當被執行人現有財產到了不能清償債務時，才能執行被執行人對第三人享有的到期債權。實踐中，如何認定被執行人現有財產能否清償債務是關鍵。由于執行過程中，對被執行人的現有財產認識一般僅停留在表層，即對其外在的財產狀況有所認識，如房產、車輛等，而對被執行人隱性的財產現況一般很難調查，如以他人名義的存款等等。如果以外在的財產現狀來判斷其能否清償債務，可能只是虛假的事實，而不是客觀上的事實。筆者認為，當執行法院窮盡執行措施后仍不能達到執行目的的，就可認定被執行人現有財產不能清償債務。

 

2.被執行人對第三人享有債權。

 

債權既包括金錢請求權，也包括實物請求權，但不包括專屬于被執行人本身的權利。此外，對第三人享有的債權既包括到期債權，又包括未到期的債權。雖然目前法律、法規將代位執行僅限于到期債權，但筆者認為，代位執行應適用于未到期債權，因為代位執行的目的是執行債務人的債權，雖然債權未到期，法院仍應對未到期債權采取控制性執行措施，以防止未到期債權流失，從而最大限度保護債權人利益。

 

3.被執行人怠于行使權利或雖行使債權但未達到目的。

 

這里有兩層意思，一是被執行人怠于行使，意指應當行使并能夠行使而不行使，二是雖行使其債權但未達到目的。因為對代位執行而言，被執行人是否怠于行使債權從實質上講意義并不明顯，而是能否達到執行目的才是真正意義所在。

 

４.申請執行人或被執行人的申請。

 

因為執行人到期債權是申請執行人代位行使的權利，這種權利是否行使取決于申請執行人。如果人民法院不依申請執行人的申請，而依職權直接執行，則將剝奪申請執行人的處分權，有悖民訴法的處分原則。被執行人申請代位執行的應區別處理。如果被執行人確無財產可供執行的，其申請要求對到期債權執行的，此種申請符合代位執行規定的情形，可予以準許。如果被執行人有財產可供執行，那么對其申請代位執行的，應予駁回。

 

五、適用代位執行在實踐中應當注意以下幾點

 

1.代位執行的客體不是有體物，也不是行為，而是被執行人對第三人享有的債權。

 

債務人對第三人享有的債權，即包括金錢債權也包括非金錢債權，即物的交付請求權。本文探討的是被執行人對第三人享有的債權，即金錢債權的情形。

 

2.代位執行第三人到期債權，不是被執行人的變更或追加。

 

變更被執行人是以新的當事人承擔原來被執行人的權利義務，原被執行人已不存在，不再是被執行人主體。追加被執行人是被追加的被執行人與原被執行人共同履行義務，但代位執行第三人到期債權，第三人并不與被執行人共同履行義務，而是單獨以其所負債務作為清償，第三人與申請執行人之間沒有直接權利義務關系，它不是被執行人追加或變更的結果，而是申請執行人行使代位權的結果。

 

3.代位執行的法律依據，應以生效法律文書為依據。

 

可作為代位執行依據的包括如下生效法律文書：（1）民事判決書、調解書；（2）具有財產執行內容的刑事判決書、裁定書；（3）支付令；（4）仲裁裁決書和調解書；（5）具有給付內容的具有強制執行效力的公證債權文書；（6）我國承認或同意的外國仲裁裁決書。

 

4.應當充分保障第三人異議權的行使。

 

這是任何被執行人主體在未經審判程序確認之前，都應當享有充分、有效的抗辯機會，否則就會導致執行上缺乏正確性。只有在保障第三人權益與維護生效法律文書嚴肅性的必要性之間權衡之后，才能確認判決效力的擴張性，避免第三人受不當擴張的侵害，基于這方面的考慮，在決定對第三人強制執行之前，需給予第三人抗辯的權利和時間。對第三人異議的審查應采取形式審查，首先異議是否在指定期限內提出，超過指定期限應當視為無效。其次異議是否針對債權債務關系是否存在，是否合法而提出。而針對履行能力、履行方式、履行期限等方面提出應視為異議不成立。如果要求第三人就其異議提供相關事實證據，就把異議審查變成了實體審查，從而取代了審判職能，是與執行職責相悖。

 

5.對被執行人不能清償其到期債務應從兩個方面理解。

 

首先是從執行財產上，被執行人不能清償債務或雖有償付能力但因某種原因沒有償付條件，這包括全部不能償付或部分不能償付，也包括被執行人逃避債務下落不明。其次從執行程序上，在執行中被執行人的不能清償，應當符合法律規定的中止條件，才能對第三人進行代位執行。

 

6.代位執行中，第三人無償付能力，但對他人享有到期債權則不能執行。

 

執行程序不同于訴訟程序，不能將執行程序替代訴訟程序，不加限制地去擴大被執行人的范圍，不但使執行環節增多，而且造成執行亂，從而陷入執行進退兩難的情況。所以在目前沒有法律明確規定情況下，不應對第三人的債務人強制執行，當然如果第三人的債務人愿意向申請人履行，也應當認可。

 

 

參考文獻：

 

[1] 傅明亮．代位執行若干問題探析[J].法學,1997,(9).

 

[2] 王偉良．談執行被行人到期債權的條件與具體操作[J].法學,1996,(9).

 

[3] 焦一寧．關于代位執行的問題與出路[J].民事審判研究,2002,(9).

 

[4] 謝春和,黃勝春．代位執行制度的理論與實踐[J].現代法學,1995,(6).

 

[5] 吳英姿．代位執行之我見[J].南京大學法學評論,1997,(9).

 

[6] 傅明亮．代位執行若干問題探析[J].法學,1997,(9).

 

[7] [日]谷口安平. 程序的正義與訴訟[M]. 北京：中國政法大學出版社，1996.