甲銀行與劉某簽訂一份最高額借款合同，劉某向甲銀行借款X元，王某為劉某借款進行了連帶責任擔保。另外劉某將其與姚某共有的一處城市房屋作抵押并辦理了相關的抵押登記手續，該抵押合同中有劉某、“姚某”簽字。合同簽訂后，甲銀行依約發放貸款。后借款期限屆滿，劉某、王某未償還借款。甲銀行將劉某、姚某、王某訴至法院，要求劉某、姚某承擔共同還款義務，王某承擔連帶保證責任。并請求對劉某、姚某共有的房產享有優先受償權。

 

庭審中，姚某答辯稱抵押合同上的簽字非其親筆簽名，抵押合同無效，另對劉某向甲銀行借款一事并不清楚，劉某的借款也未用于家庭共同生活，不能作為夫妻共同債務，姚某依法不應當承擔還款義務。并書面申請對抵押合同上的姚某的簽各進行筆跡鑒定。鑒定機構作出鑒定結論，抵押合同上的簽名與姚某本人的簽名非同一筆跡。劉某答辯稱，抵押合同上姚某的簽字確實不是姚某本人，是一朋友（案外人）需要用錢，讓用劉某的名義向銀行貸款，并找了一女子冒充其妻姚某在抵押合同上簽字的。劉某本人也未從銀行取得合同約定的借款，借款均被其朋友拿走，只是從朋友那拿了一點好處費而已。

 

該案經過審理，一審法院作出判決，認定該債務為夫妻共同債務，另認定抵押合同中 “姚某”的簽名不是姚某本人書寫，其沒有作過任何抵押的意思表示，抵押行為的后果不應由姚某承擔，對姚某所有的一半財產抵押無效，故該抵押合同50%有效，50%無效。屬于劉某所有的X房屋部分，甲銀行仍享有優先受償權。被告王某作為連帶責任保證人，對劉某的債務承擔連帶保證責任。

 

一審法院作出判決后，當事人未上訴，一審判決已生效。但對一審法院的判決，筆者持不同的觀點，分析如下：

 

本案無爭議的事實是甲銀行與劉某、王某簽訂的借款保證合同，雖然劉某答辯稱其未取得借款，借款被其朋友拿走，只能認定是劉某與他人之間存在借貸關系，不影響劉某與甲銀行簽訂的借款合同的效力。該合同的簽訂是雙方當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，應為合法有效。合同簽訂后，甲銀行按約向劉某履行了出借資金的義務。屆期，劉某未按約償還本息，應承擔償還借款本息的責任。王某作為連帶責任保證人，應對劉某的上述還款義務承擔連帶清償責任。本案爭議的焦點問題有兩個，第一，抵押合同是否有效。這一焦點問題是確定銀行是否享有對抵押房產享有優先受償的前提基礎。第二，姚某是否應該承擔責任。

 

一、抵押合同是否有效

 

     如確定抵押合同的效力，分步明確以下幾個問題：

 

1、 劉某、姚某對其房產是共同共有，還是按份共有

 

     劉某與姚某系夫妻關系，所抵押的房產證上登記的是劉某與姚某兩人的名字，對該房產是共同共有，還是按份共有。《中華人民共和國物權法》第一百零三條規定“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有”。《中華人民共和國婚姻法》第十九條規定“夫妻可以約定婚姻關系期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定”。第十七條約定的是夫妻共同共有，第十八條約定的是夫妻一方的財產。因此根據物權法、婚姻法的規定，對于夫妻共有的財產只有夫妻間進行書面協議，或者房屋產權證中對共有的份額進行了約定的，才能確定為按份共有，否則一律為共同共有。本案劉某與姚某所有的房產應為共同共有，理由為：一是，房屋產權證上登記的是共同共有，未確定兩人所享有的份額；二是，劉某、姚某之間未有過口頭或書面約定對房屋所有權進行分割。

 

2、劉某單方抵押房產，抵押合同是否有效

 

《中華人民共和國物權法》第九十七條的規定“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。因此對于共同共有的財產的處分權利，遵循的原則是有約定的按照約定，沒有約定的按照法律規定，即對共同共有財產的處分需經共同共有人同意。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的司法解釋第五十四條第一款規定“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。第二款規定“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”。經筆跡鑒定確認抵押合同上抵押人“姚某”的簽字非姚某本人書寫，對于該房產抵押并未得到姚某的同意，因此該抵押合同應為無效。

 

二、姚某是否應該承擔還款責任

 

如何認定夫妻共同債務，在司法實踐中認定夫妻共同債務的前提借款是否用于夫妻共同生活或生產經營。對于認定夫妻共同債務的問題應該從結合以下幾個方面進行確認：

 

一是，夫妻一方借款時，夫妻另一方是否知情，即是否有舉債的合意。

 

二是，取得借款后，該借款的流向，有無用于家庭共同生活或是家庭共同經營。

 

本案中，從抵押合同簽訂的事實可以看出，姚某對劉某借款并不知情，其并沒有共同舉債之合意。劉某在庭審中自述借款已被朋友拿走使用，雖未能提供其他證據予以佐證，但劉某向銀行借款數額較大，其家庭并沒有進行過任何投資，姚某也未從劉某的借款中取得受益。如不論情況一律適用最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條的規定，認定夫妻共同債務，則過分保護債權人的權益，而忽視了未從債務中取得受益的夫妻另一方的權益，顯然有失公平。鑒于本案的情況應按劉某個人債務處理更加適宜。