[論文概要] 民事執(zhí)行和解是我國民事訴訟法執(zhí)行程序中設(shè)立的一項制度，其恰當運用可以在很大程度上緩解目前我國執(zhí)行工作面臨的眾多困難，但不可否認的是目前有關(guān)執(zhí)行和解制度的規(guī)定自身還存在很多問題。當雙方當事人對和解協(xié)議履行等問題產(chǎn)生爭議時，如何為當事人提供適當?shù)木葷緩剑瑢τ诰S護當事人的合法權(quán)益，樹立司法權(quán)威尤為重要。現(xiàn)行法律僅僅規(guī)定了當事人可以恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，這也是供當事人選擇救濟的唯一途徑，而有時當事人本意并非要恢復(fù)執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)，與其對和解協(xié)議的價值追求背道而馳。實務(wù)工作依靠立法的指引，立法的完善需要理論的鋪墊。本文以案例入手，從和解協(xié)議的本身性質(zhì)和效力進行分析，得出在一定情形下民事執(zhí)行和解協(xié)議可訴性的結(jié)論，為當事人在發(fā)生和解爭議時，提供另行訴訟的救濟途徑。

 

[關(guān)鍵詞] 執(zhí)行  和解  訴訟

 

 

一、問題的提出--一則案例引起的爭論

 

張某與李某債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，法院判決生效后，李某未自覺履行，張某向法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行過程中，張某與李某達成和解協(xié)議，協(xié)議主要內(nèi)容為李某應(yīng)付張某60萬元，除法院扣劃的5萬元外，李某在和解當日將55萬元繳至法院標的戶；張某分兩次領(lǐng)取該款，第一次需待其協(xié)助李某將坐落于某市的房屋土地證過戶到李某名下，后向法院領(lǐng)取45萬元，余款10萬元需待其協(xié)助李某將上述房屋的案外人從該房屋內(nèi)實際遷出，后再向法院領(lǐng)取。和解協(xié)議履行過程中，李某依約將款繳納，張某在協(xié)李某辦理房屋土地證后向法院領(lǐng)取了55萬元。但張某協(xié)助李某將案外人從房屋中遷出受阻，張某認為由于房屋涉及案外人的合法權(quán)益，在協(xié)助遷出過程中被當?shù)毓矙C關(guān)認為行為違法，故該條約定應(yīng)為無效，申請恢復(fù)強制執(zhí)行，要求法院將余款10萬元發(fā)還給本人。李某則認為和解協(xié)議是雙方真實意思表示，無欺詐脅迫的情形，協(xié)議內(nèi)容未違反法律禁止性規(guī)定，合法有效，且其已經(jīng)根據(jù)和解協(xié)議的約定全部履行了義務(wù)，不存在不履行和解協(xié)議的行為，張某申請恢復(fù)執(zhí)行無法律依據(jù)，其要求立即取得余款10萬元的主張不應(yīng)得到支持，如其堅持不履行和解協(xié)議約定的協(xié)助義務(wù)，法院應(yīng)裁定終止對本案的執(zhí)行。

 

法院如何處理引起了很大爭論，有觀點認為李某已經(jīng)履行了義務(wù)，張某申請恢復(fù)執(zhí)行不當，和解協(xié)議是雙方當事人在執(zhí)行階段就原生效法律文書基礎(chǔ)上達成的合意，本質(zhì)上是一種契約行為，具有合同的性質(zhì)，李某應(yīng)完成其承諾的義務(wù)后領(lǐng)取剩余執(zhí)行款。有觀點則認為該和解協(xié)議李某是給張某設(shè)的"套"，張某實際無法履行協(xié)助義務(wù)，且原生效法律文書中張某也無這樣的義務(wù)，應(yīng)將剩余10萬元發(fā)還張某。

 

筆者認為，這是當事人在民事執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議后，履行過程中所產(chǎn)生的法律沖突，可謂之執(zhí)行和解爭議。發(fā)生執(zhí)行和解爭議，當事人有何救濟途徑，在理論和實踐中都存在不同的觀點，尤其是和解協(xié)議超出生效法律文書，為雙方當事人增設(shè)了新的權(quán)利義務(wù)情況下，和解協(xié)議是否具有可訴性的問題，本文試圖對此進行研究和探討。

 

二、民事執(zhí)行和解的概念及實務(wù)中存在的問題

 

民事執(zhí)行和解，簡稱執(zhí)行和解，是指在民事執(zhí)行程序中，執(zhí)行當事人經(jīng)自愿、平等協(xié)商，就申請執(zhí)行人行使權(quán)利和被執(zhí)行人履行義務(wù)的主體、期限、方式、內(nèi)容等達成協(xié)議，一致同意終止執(zhí)行程序，當事人自覺履行協(xié)議后，原執(zhí)行程序即告終結(jié)的法律程序和法律制度。[1]執(zhí)行實務(wù)中，基于司法為民和和諧司法的目標，和解制度大量和廣泛的應(yīng)用，也有效地緩解了執(zhí)行難的問題。

 

實務(wù)中，執(zhí)行當事人達成的和解協(xié)議，根據(jù)與原生效法律文書的區(qū)別與聯(lián)系，大體有兩種模式，一種是維持原生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)，僅對履行期限和數(shù)額進行了變更，但不否定原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一種是在原生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上，在當事人之間設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書。這也是當事人目前可以選擇救濟的唯一途徑。對于第一種模式而言，人民法院根據(jù)一方當事人的申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書無可非議；但對于第二種模式，人民法院可否依據(jù)一方申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，實務(wù)界和理論界都存有很大爭議，存在各種分歧的觀點。核心問題是實質(zhì)上變更了生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的和解協(xié)議，在得不到履行或履行不能的情況下，當事人的有效救濟途徑。根源于和解協(xié)議的性質(zhì)問題理論界始終存在爭議，由此形成了對現(xiàn)行法律規(guī)定的不同理解，導(dǎo)致實務(wù)中做法不盡統(tǒng)一。

 

三、民事執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力

 

關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力，目前理論界尚未有統(tǒng)一的認識，主要有三種觀點：第一種觀點是訴訟行為說，認為執(zhí)行和解是訴訟行為，強制執(zhí)行因而受和解協(xié)議的約束，不僅當事人應(yīng)受其拘束，法院強制執(zhí)行亦不得違反和解協(xié)議的內(nèi)容。第二種觀點是私法行為說，認為執(zhí)行和解協(xié)議是純粹私法上的契約，僅能發(fā)生實體法上的拘束力，不能在強制執(zhí)行上有拘束力。[2]有學(xué)者認為，和解協(xié)議類似于實踐性合同，[3]履行完畢后方產(chǎn)生效力，還有人稱之為附生效條件的合同，[4]即和解協(xié)議得到完全適當?shù)穆男袨樯l件。第三種觀點是雙重屬性說，認為執(zhí)行和解協(xié)議兼具訴訟行為與私法行為的特征，既有當事人雙方和法院之間的訴訟行為，又有當事人之間私法上的和解契約。不同的觀點，基于各自的立場，為立法上修改完善執(zhí)行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

 

筆者認為，根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定，"在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記錄筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。"從上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律賦予了和解協(xié)議部分私法契約的效力，即基于和解協(xié)議本身的救濟方式，申請執(zhí)行人在受欺詐、脅迫的情況下，可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。同時也賦予了和解協(xié)議部分訴訟行為的效力，即一方不履行和解協(xié)議的，對方當事人可申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書。因此來說，現(xiàn)階段的執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的效力，但又有別于理論上雙重屬性的觀點，因為并沒有賦予和解協(xié)議具有強制執(zhí)行的法律效力，也沒有對和解協(xié)議本身的私法契約效力作出更加具體明確的規(guī)定。在2012年8月《民事訴訟法》修改之前，學(xué)者認為，《民事訴訟法》中關(guān)于和解協(xié)議的規(guī)定，并不是關(guān)于和解協(xié)議性質(zhì)和效力問題的全面規(guī)定，只是在和解協(xié)議不履行的情況下，在強制程序中對債權(quán)人的直接救濟方式的規(guī)定。[6]而修訂后的《民事訴訟法》也僅僅是增加了申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，可以申請恢復(fù)對原生效文書的執(zhí)行。但實踐中，執(zhí)行和解爭議并不僅限于此，呈現(xiàn)出多樣化的狀態(tài)，特別是變更了生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的和解協(xié)議，在得不到履行或履行不能的情況下，如何為當事人提供適當?shù)木葷緩剑瑢τ诰S護當事人的合法權(quán)益，樹立司法權(quán)威就顯得尤為重要了。因為此和解協(xié)議約定內(nèi)容的是原生效法律文書未確定的權(quán)利、義務(wù)，并未經(jīng)過公權(quán)力救濟，在一方當事人有違約現(xiàn)象時，簡單認定此和解協(xié)議的全部內(nèi)容均不具有可訴性，和解協(xié)議中新設(shè)的權(quán)利人就失去了最基本的公權(quán)力救濟，這對權(quán)利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的。

 

四、民事執(zhí)行和解協(xié)議的可訴性

 

關(guān)于民事執(zhí)行中當事人達成的和解協(xié)議是否具有可訴性的問題，主要有兩種正反觀點：一種觀點認為，盡管和解協(xié)議是當事人之間權(quán)利義務(wù)的重新約定，形成新的契約，但這與純粹的當事人民事實體權(quán)利義務(wù)的約定仍有不同，屬于程序性的協(xié)議，不具有可訴性，依據(jù)我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行中當事人自行和解的，一方當事人未履行和解協(xié)議，另一方當事人只能要求恢復(fù)執(zhí)行，法院依當事人的申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。另一種觀點則認為，執(zhí)行和解本質(zhì)上是當事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的私法契約，對于當事人而言，可不限于原生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)，而形成不為既判力所涵蓋的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如當事人之間就和解協(xié)議存在爭議，當然可以通過訴訟解決。關(guān)鍵還是在于和解協(xié)議是否設(shè)立了不為原生效法律文書所確定的新的權(quán)利義務(wù)。

 

如前所述，現(xiàn)行法律規(guī)定的執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考慮既判力和一事不再理的原則，以防止司法資源的浪費。但執(zhí)行實務(wù)中，當事人和解時并不只是申請執(zhí)行人的單純讓步，還有當事人就原生效法律文書未涉及的權(quán)利義務(wù)一并予以約定，其內(nèi)容往往超出既判力的范圍，是含有新設(shè)權(quán)利、義務(wù)條款的和解協(xié)議。就私法而言，和解協(xié)議不僅僅是原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的延續(xù)，而是在此基礎(chǔ)上形成的一種新的債的關(guān)系，具有一般普通合同的特征，有相對的獨立性，兩者在合同的性質(zhì)、內(nèi)容及當事人等方面均可能存在根本區(qū)別。[7]當和解協(xié)議中約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，當事人一方未按約履行時，應(yīng)賦予對方當事人得以訴訟的權(quán)利。同理，和解協(xié)議中約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，如果當事人一方有欺詐、脅迫行為，或者協(xié)議內(nèi)容顯示公證，損害了對方當事人的利益，對方當事人可主張協(xié)議無效或可撤銷。

 

筆者認為，就執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟主張權(quán)利在于不能違反禁止重復(fù)起訴的訴訟法基本原則。一個完全的訴是由訴的標的、訴的主體、訴的原因三項要素構(gòu)成，此三項要素使某一訴特定化，從而與其他訴區(qū)別開來。[8]從訴訟標的來分析，如果執(zhí)行和解協(xié)議超出了既判力的范圍，變更了執(zhí)行標的或者約定了原生效法律文書未涉及的標的，當事人就此提起訴訟自然不受其限制。例如，甲乙訂有租賃合同，甲系出租人，乙系承租人，與此同時，甲又欠乙借款5萬元，借款到期后，甲逾期未償還，乙向法院起訴，要求甲歸還借款5萬元。法院經(jīng)審理判決甲在法律文書生效后十日內(nèi)歸還乙上述借款，后甲未能主動履行，乙向法院申請執(zhí)行。執(zhí)行中雙方自行和解并簽訂一份和解協(xié)議，和解協(xié)議約定一、甲于和解協(xié)議簽訂后的一個月內(nèi)支付2萬元，兩個月內(nèi)付清余款。二、若甲按和解協(xié)議第一條的要求履行了義務(wù)，乙同意解除甲乙雙方簽訂的尚未到期的租賃合同。此后，甲按照和解協(xié)議分兩期履行完畢其付款義務(wù)，乙反悔，不愿再履行和解協(xié)議第二條內(nèi)容，不同意解除租賃合同。此種情況下，甲可依據(jù)此和解協(xié)議提起訴訟，要求提前租賃合同，這與原生效判決的既判力并不沖突。生效法律文書涉及的僅僅是當事人之間在法庭辯論終結(jié)前的法律關(guān)系，而在執(zhí)行和解過程中，由于存在新設(shè)權(quán)利、義務(wù)等情形，就新的權(quán)利義務(wù)所產(chǎn)生的新的爭議，就超出了既判力的時間范圍。學(xué)者認為，民事法律關(guān)系并非靜止不動，既判力只有針對某一特定時間點上的民事法律關(guān)系所作的判斷才有意義，在此時間點之后，民事法律關(guān)系可因法律事實而變動，在其變動之后出現(xiàn)的新的主張將不受前訴判決既判力的約束力，對之當事人可以另行訴訟。[9]因此，在履行執(zhí)行和解協(xié)議過程中發(fā)生實體權(quán)利義務(wù)之爭，以該協(xié)議中的約定作為依據(jù)提起訴訟主張權(quán)利的，如果訴的三要素與原生效法律文書不盡相同，應(yīng)認定為一個新的訴訟，不違反一事不再理和禁止重復(fù)起訴的原則。

 

實踐中，最高人民法院作出的法復(fù)[1997]號《關(guān)于超過訴訟時效期間當事人達成的和解協(xié)議是否應(yīng)當受法律保護問題的批復(fù)》及[1999]執(zhí)他字第10號《關(guān)于如何處理因當事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題的復(fù)函》等個案的答復(fù)已經(jīng)開始明確和解協(xié)議的可訴性。4號批復(fù)就指出超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務(wù)達成的還款協(xié)議，屬于新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，該還款協(xié)議應(yīng)受法律保護。10號函則指出雙方當事人于判決生效后達成還款協(xié)議，并不能引起法定申請執(zhí)行期限的更改，但債權(quán)人可以以債務(wù)人不履行還款協(xié)議為由向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。這些復(fù)函的原則和精神對于認識執(zhí)行前后執(zhí)行中的和解協(xié)議，具有重要的指導(dǎo)意義，均為和解協(xié)議的可訴性奠定了基礎(chǔ)。和解協(xié)議作為一種獨立的合同，許多國家的法律對此都作了明確的規(guī)定。因此，對于此類履行和解協(xié)議發(fā)生爭議的，可按照新合同處理，允許當事人依照合同法的規(guī)定尋求國家公權(quán)力的救濟。再則，筆者注意到《民事訴訟法》第二百三十條規(guī)定的是 "申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。"可以不是應(yīng)當，那么根據(jù)"法無禁止即為許可"的權(quán)利行使規(guī)則，當事人依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議另行訴訟的權(quán)利并未剝奪，如果執(zhí)行和解協(xié)議約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而權(quán)利人又希望得以履行，其當然有權(quán)以此為依據(jù)向法院起訴，以期獲得強制執(zhí)行的依據(jù)。

 

綜上所述，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的雙重效力，執(zhí)行和解協(xié)議本質(zhì)上是當事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)達成的新的契約，應(yīng)視為當事人之間形成了新的民事法律關(guān)系。在一方當事人拒不履行的情況下，而另一方當事人通過《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定無法得到救濟，應(yīng)賦予其可以以執(zhí)行和解協(xié)議為依據(jù)另行提起訴訟，方符合立法之本意。

 

 

 

參考文獻：

 

[1]江必新主編：《民事執(zhí)行新制度理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第214頁。

 

[2]衛(wèi)彥明、張根大、黃金龍：《執(zhí)行和解協(xié)議不履行時當事人的救濟途徑分析》，載最高人民法院執(zhí)行局編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》（2011年第3輯，總第39輯），人民法院出版社2011年版，第69頁。

 

[3]黃金龍：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第262頁。

 

[4]肖建國、趙金山：《民事執(zhí)行若干疑難問題探討》，載《法律適用》2005年第6期。

 

[5]喬宇：《遲延履行執(zhí)行和解協(xié)議糾紛與執(zhí)行權(quán)的審查范圍》，載最高人民法院執(zhí)行局編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》（2012年第4輯，總第44輯），人民法院出版社2013年版，第67頁。

 

[6]黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟程序》，載《人民司法》2005年第11期。

 

[7]參見王利明：《關(guān)于和解協(xié)議的效力》，載《民商法研究》（第5輯），法律法院出版社2001年版，第440~442頁。

 

[8]江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第27~29頁。

 

[9]田平安主編：《民事訴訟法學(xué)研究》，高等教育出版社2008年版，第280頁。