比立法型刑事推定相比更具有風(fēng)險(xiǎn)的司法型刑事推定同樣涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認(rèn)定與裁量，因此在適用時(shí)更應(yīng)結(jié)合我國(guó)刑事司法現(xiàn)實(shí)中的存在問題和客觀需要，給予足夠的審視和必要的規(guī)制。

 

（一）實(shí)體規(guī)則

 

1、最大限度遵從立法原旨。

 

法律體系作為一種規(guī)則體系，遵循著大體一致的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，法官所做的推定必須以法律機(jī)制上的理由為根據(jù)，適用過程必須與現(xiàn)行法律體系相符合，無論在何種條件下，無論法官多么自信自己的司法經(jīng)驗(yàn)和理性，都不得違背現(xiàn)行法律體系。

 

同時(shí)，當(dāng)推定的適用大大減輕了控方的證明負(fù)擔(dān)，控方作為推定制度的受益者理應(yīng)付出相應(yīng)對(duì)價(jià)，如指控罪名的變更和量刑幅度的減低，否則有損刑事司法的公平性。在適用立法型刑事推定的刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，來源不明的財(cái)產(chǎn)超過1000萬也只有5年有期徒刑，較貪污、受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪相比，這樣的量刑不可謂不保守。可見立法對(duì)因推定進(jìn)行的定罪量刑持審慎態(tài)度，或然性更大的司法型刑事推定理應(yīng)保持和立法同樣審慎的立場(chǎng)，在因推定進(jìn)行的定罪裁判中保守量刑，采用就低不就高的原則，特別是對(duì)可能處以極刑的更要慎之又慎。

 

    2、遵循司法經(jīng)驗(yàn)的整體性。

 

2011年刑法修正案（八）醉駕入刑后，公檢法先后作出解釋或表態(tài)。繼最高法副院長(zhǎng)在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上指出"醉駕并不一律入刑"后，公安部和最高檢則明確表示"一律刑偵立案"和"一律起訴"；一時(shí)間輿論沸然，甚至被網(wǎng)友戲稱為"人大、最高檢、公安部三英戰(zhàn)呂布，最高法何去何從？"雖然筆者在司法型刑事推定中尚未發(fā)現(xiàn)不同設(shè)定主體之間規(guī)定在內(nèi)容上的沖突，但實(shí)踐中仍應(yīng)以此為戒，盡量保持司法型刑事推定的一致性和歷時(shí)性。

 

和令出多門一樣，法官個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的差異性也應(yīng)引起警惕。實(shí)踐中，法官個(gè)體經(jīng)驗(yàn)往往具有非定量、錯(cuò)層次的不確定因素，與司法裁決所蘊(yùn)含的確定性、穩(wěn)定性產(chǎn)生沖突，而"司法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)告訴我們，只有對(duì)兩個(gè)類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對(duì)公平、正義的情感需求"。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過權(quán)威化的演繹固定同質(zhì)化經(jīng)驗(yàn)，在先判中形成相對(duì)更具權(quán)威性的法律表達(dá)，以司法經(jīng)驗(yàn)的整體性化解個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的沖突。

 

（二）程序規(guī)則

 

1、嚴(yán)格堅(jiān)持末位選擇。

 

推定是證明的替代方法，是窮盡一切證明方法仍然無法突破訴訟困境時(shí)的末尾選擇，它的適用具備前提和條件。

 

（1）以窮盡證明為前提。作為證明的替代方法，法律推定應(yīng)當(dāng)是最后考慮的一種認(rèn)定方法，是一種不得已而為之的選擇，只要有相應(yīng)證據(jù)能夠?qū)ν贫ㄊ聦?shí)予以證明的，就不能適用推定，畢竟竭盡全力追究真相，是刑事訴訟的重要目的之一。如果任由司法中泛推定趨勢(shì)逐漸將控方的證明對(duì)象減少至無，最后則會(huì)出現(xiàn)被告人要為被控罪名承擔(dān)舉證的荒誕局面。

 

（2）具備必要條件。首先，推定的成立取決于基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性，只有基礎(chǔ)事實(shí)得到了充分證明，控方對(duì)相關(guān)事實(shí)的證明責(zé)任才能被免除，才能夠在司法中適用推定其次，推定的成立取決于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間是否存在常態(tài)聯(lián)系，常態(tài)聯(lián)系又稱合理聯(lián)系，是指"只要一個(gè)理智的事實(shí)審理者能夠堅(jiān)持自己的立場(chǎng)和獨(dú)立思維，如果認(rèn)為根據(jù)自己的推理和經(jīng)驗(yàn)可以合理地從甲事實(shí)推導(dǎo)出乙事實(shí)，即使被推定的事實(shí)對(duì)構(gòu)成犯罪是必要的，這種推定也被認(rèn)為具有合理聯(lián)系。"

 

2、充分保障反駁權(quán)力。

 

對(duì)被告人而言，不利推定要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于有利推定的數(shù)量，而反駁權(quán)的行使是被告人面對(duì)不利推定的最后屏障。

 

（1）控方應(yīng)行使推定告知義務(wù)。在起訴時(shí)，控方有義務(wù)將起訴中推定的內(nèi)容向被告人明確告知，以確保在我國(guó)當(dāng)前控辯雙方力量懸殊的情況下被告人知情權(quán)的兌現(xiàn)，避免控方利用技術(shù)和知識(shí)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)增加被告人行使反駁權(quán)的難度。

 

（2）法官應(yīng)承擔(dān)反駁救濟(jì)責(zé)任。當(dāng)被告人因反駁推定提出的證據(jù)線索但存在調(diào)查取證困難時(shí)，法官應(yīng)依職權(quán)提供幫助。同時(shí)，無論被告人是否提出反駁，法官都應(yīng)盡到照顧義務(wù)和消極的實(shí)質(zhì)真實(shí)義務(wù)，盡可能追求待證事實(shí)的真實(shí)性，防止因反駁難度大導(dǎo)致推定過于容易。

 

（3）被告人反駁至必要程度。被告人反駁權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于對(duì)推翻推定事實(shí)的反駁程度，這雖然并不是指不提供任何證據(jù)或線索的簡(jiǎn)單否定，但提供證據(jù)的證明程度也只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)或產(chǎn)生合理懷疑，使法官達(dá)到對(duì)有罪判決的可靠性沒有把握時(shí)的心理狀態(tài)即可。

 

3、謹(jǐn)慎遵守推定底線。

 

同最大限度保護(hù)反駁權(quán)的積極態(tài)度相反，二次推定和轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在司法型刑事推定中也應(yīng)當(dāng)是被消極禁止的。

 

（1）禁止進(jìn)行二次推定。推定的或然性決定了一個(gè)事實(shí)只能適用一次，反復(fù)推定的后果會(huì)直接導(dǎo)致背離事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)呈幾何比率放大。筆者認(rèn)為不僅如此，一個(gè)案件中也只能適用一次推定，并且推定只能用來認(rèn)定事實(shí)，而不能直接推定罪名成立。現(xiàn)有刑法中并沒有應(yīng)當(dāng)知道的條文表述，而司法中的存在卻不再少數(shù)，將某些特定情形先推定為"應(yīng)當(dāng)知道"，進(jìn)而再推定為"明知',并作為犯罪構(gòu)成的要素，這種危險(xiǎn)的推動(dòng)很有可能導(dǎo)致刑法邊界的不當(dāng)擴(kuò)大。

 

（2）禁止轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。甚至有學(xué)者認(rèn)為"任何推定都不能使既已分配的舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移"，筆者認(rèn)為，不管立法型能不能，至少司法型的刑事推定不能發(fā)生證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。主張推定事實(shí)存在的一方并未因依據(jù)經(jīng)驗(yàn)等常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行的推定免除證明責(zé)任，否定方只要能提供證據(jù)動(dòng)搖心證，就仍因由主張方承擔(dān)舉證不能的后果。因?yàn)橹挥辛⒎ㄕ卟拍軐?duì)涉及公民及基本權(quán)力的事項(xiàng)進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇，司法機(jī)關(guān)無權(quán)作出變更。如果任由司法者通過作為替代證明方式的推定調(diào)整對(duì)犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任，則是對(duì)公民基本權(quán)力的不當(dāng)侵犯。