在建設(shè)工程合同糾紛案件中，往往存在工程總承包、轉(zhuǎn)包、分包等情形，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布后，“實(shí)際施工人”這一概念，在司法實(shí)踐中，越來越引人關(guān)注，但是對(duì)于實(shí)際施工人的法律概念及法律地位等，未給出進(jìn)一步的界定。雖然實(shí)際施工人的合法權(quán)益應(yīng)受到法律保護(hù)的理念，在司法實(shí)踐中得到普遍的支持和認(rèn)可，但不可否認(rèn)的是，審判實(shí)踐中的對(duì)“實(shí)際施工人”涉及的相關(guān)問題仍存在很大分歧。本文擬在對(duì)實(shí)際施工人的法律概念的界定的基礎(chǔ)上，探求實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的法律基礎(chǔ)。

 

一、涉及實(shí)際施工人的法律條文

 

在《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中，均沒有出現(xiàn)“實(shí)際施工人”的表述，該表述的第一次出現(xiàn)，是在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該解釋第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。”第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的行為無效。”第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案的當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

 

二、實(shí)際施工人的法律概念

 

綜觀上述條文以及整個(gè)司法解釋的條文，對(duì)于實(shí)際施工人的概念并未給出明確的界定，但從條文的表述看，“實(shí)際施工人”的出現(xiàn)與“非法轉(zhuǎn)包”、“違法分包”、“沒有資質(zhì)”等同時(shí)出現(xiàn)，故而，實(shí)際施工人出現(xiàn)的前提要件是施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的企業(yè)承包等無效情形，實(shí)際施工人是無效合同中的當(dāng)事人，其承擔(dān)了相關(guān)工程的實(shí)際施工義務(wù)。

 

筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人主要包括以下幾類：第一、違法分包合同中的承包人；第二、轉(zhuǎn)包合同中的承包人；第三、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；第四、超越資質(zhì)等級(jí)的承包人，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)登記的除外；第五，沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑工程施工的承包人。上述承包人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙、自然人等。從司法實(shí)踐看，一個(gè)工程存在層層轉(zhuǎn)（分）包的情形相對(duì)較多，處于最底層的實(shí)際施工人，往往是自然人。在這層層關(guān)系中，有效合同往往只有建設(shè)方與總承包方簽訂的那一個(gè)合同，或者連該合同也可能因資質(zhì)問題而存在效力問題。從工程看，大到主體工程，小到水電項(xiàng)目等，都可能存在層層轉(zhuǎn)（分）包情形。

 

三、實(shí)際施工人的訴權(quán)基礎(chǔ)

 

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條明確實(shí)際施工人享有訴權(quán)，但是對(duì)于該項(xiàng)訴權(quán)的法律基礎(chǔ)卻未明確，無論學(xué)界還是司法實(shí)踐中，都未達(dá)成一致觀點(diǎn)，主要有三種觀點(diǎn)：

 

代位權(quán)說。合同法創(chuàng)設(shè)了債權(quán)人代位權(quán)訴訟。代位權(quán)訴訟制度突破了債的相對(duì)性原則，令債權(quán)人可以向第三人主張權(quán)利。提起代位權(quán)訴訟需符合幾個(gè)條件：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；債務(wù)人的債務(wù)已到期；債務(wù)人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身；行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。司法解釋第二十六條的規(guī)定與代位權(quán)法理相通。司法實(shí)踐中，存在違法分包人或轉(zhuǎn)包人只收取管理費(fèi)，對(duì)工程既不管理也不關(guān)心，怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，導(dǎo)致實(shí)際施工人遲遲無法取得工程款。解釋允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，但是發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

 

合同相對(duì)性突破說。所謂合同相對(duì)性是指合同只對(duì)締約當(dāng)事人具有法律約束力，對(duì)合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力 。只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。建設(shè)工程施工合同糾紛中，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間不具有合同關(guān)系，根據(jù)相對(duì)性原理，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款，但是司法解釋規(guī)定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，就是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破。

 

不當(dāng)?shù)美颠€說。根據(jù)合同法的規(guī)定，合同被認(rèn)定無效后，當(dāng)事人因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。但是建設(shè)工程施工合同有其特殊性，承包人的勞動(dòng)已經(jīng)物化為建筑工程，若合同被認(rèn)定無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，無法適用返還財(cái)產(chǎn)的原則，因而只能使用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞剑窗l(fā)包人通過向承包人支付工程款的方式對(duì)承包人的勞動(dòng)進(jìn)行補(bǔ)償。發(fā)包人取得的實(shí)際施工人的物化勞動(dòng)屬不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US">

 

綜觀上述三種說法，代位權(quán)說實(shí)際上仍是合同相對(duì)性的突破問題，代位權(quán)訴訟中，法律允許債權(quán)人向第三人主張權(quán)利，實(shí)質(zhì)就是合同相對(duì)性的突破。但是合同相對(duì)性突破說也有其缺陷，實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間并不存在合法有效的合同關(guān)系，合同無效也就不產(chǎn)生合同法律關(guān)系，自然無法用合同法律關(guān)系的原則或原則的例外來主張權(quán)利 ,不當(dāng)?shù)美颠€說似乎更適合司法解釋第二十六條的理論基礎(chǔ)。發(fā)包人取得了實(shí)際施工人建設(shè)的工程，通過折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞剑聪驅(qū)嶋H施工人支付工程款的方式對(duì)施工人的勞動(dòng)進(jìn)行補(bǔ)償。這里涉及到如何確定折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題。合同被認(rèn)定無效，那么當(dāng)事人在合同中對(duì)工程價(jià)款的約定應(yīng)屬無效，那么是否應(yīng)當(dāng)按實(shí)結(jié)算即通過審計(jì)的方式確定？筆者認(rèn)為，合同中對(duì)工程價(jià)款的約定系其真實(shí)意思的表示，即使合同被認(rèn)定無效，只要工程質(zhì)量合格，那么該價(jià)款便符合當(dāng)事人的合同預(yù)期，可以參照該約定結(jié)算工程款。當(dāng)然，工程施工過程中，發(fā)生工程量的增減也較常見，如果因此無法按照合同約定的條款結(jié)算時(shí)，則可以按實(shí)結(jié)算。

 

 

參考文獻(xiàn)：

【1】劉冰：《論合同相對(duì)性原則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

 

【2】.潘福仁、 贊華：《建設(shè)工程合同糾紛》，法律出版社第2010年版，第69頁。

 

【3】孫杰、何百洲：《突破合同性，維護(hù)實(shí)際施工人利益》，載《建筑》，第2006年16期。