引言

 

安全保障義務(wù)來源于大陸法系的一般安全注意義務(wù)和英美法上的安全注意義務(wù)，對交易及活動相對人的人身和財產(chǎn)的保護有著重要的價值。正如臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒所言："此等義務(wù)安全保障義務(wù)的形成實則是對充滿危險的現(xiàn)代社會的反動，對向來專以保護私有財產(chǎn)為宗旨的司法體制的省思。"安全保障義務(wù)為社會不特定公眾創(chuàng)造了一個安全的生活環(huán)境，使其人身財產(chǎn)安全免于不明危險的威脅而非僅為某些特定主體的利益而服務(wù)。

 

但是，近幾年，隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，引發(fā)了諸多的社會安全問題，給人們的人身和財產(chǎn)造成了重大損害。然而，各地法院對同類案件的判決結(jié)果又不盡相同，既影響了當(dāng)事人的利益，也有違司法統(tǒng)一的法治的嚴(yán)謹(jǐn)性。于是，關(guān)于安全保障義務(wù)的相關(guān)問題，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》，對違反安全保障義務(wù)責(zé)任問題做出了明確規(guī)定，它適應(yīng)了經(jīng)濟、社會發(fā)展的需要，對于我國的違反安全保障義務(wù)責(zé)任理論發(fā)展，保障權(quán)利人的合法權(quán)益，具有重要的里程碑意義。2009年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》對幾種典型的違反安全保障義務(wù)行為的歸責(zé)作出了進一步明晰。但其相關(guān)問題亦亟需我們進行深入的探究，即安全保障義務(wù)的內(nèi)涵、法理依據(jù)是什么；安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)、責(zé)任形式、構(gòu)成要件等問題并沒有加以明確的規(guī)定；安全保障義務(wù)的經(jīng)驗仍然不足，理論研究還有待于繼續(xù)深化。

 

一、安全保障義務(wù)概述

 

   我國的安全保障義務(wù)是以德國侵權(quán)法上的一般安全義務(wù)為藍本而制定的，因此對安全保障義務(wù)進行梳理，離不開對其理論的溯源和法理依據(jù)的探究。

 

 安全保障義務(wù)最早來自于合同義務(wù)，隨著社會生活的日益復(fù)雜，逐步?jīng)_破藩籬，形成一項獨立的制度：大陸法系的一般安全注意義務(wù)、英美法上的安全注意義務(wù)。因此，安全保障義務(wù)與合同以及侵權(quán)理論都存在千絲萬縷的聯(lián)系。具體而言，安全保障義務(wù)來自兩大系統(tǒng)，由誠實信用原則引申出的合同附隨義務(wù)，以及由危險控制理論延伸出的侵權(quán)法中的義務(wù)。

 

（一）安全保障義務(wù)的基本內(nèi)涵

 

    關(guān)于安全保障義務(wù)的內(nèi)涵，我國學(xué)者有著不同的理解：張新寶先生認(rèn)為，安全保障義務(wù)是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務(wù)場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔(dān)的義務(wù)[1]；金紅認(rèn)為，安全保障義務(wù)是指從事社會活動的人，如果該活動有損害他人的危險，那么行為人就負(fù)有防止他人遭受損害的義務(wù)。[2]楊立新先生認(rèn)為，安全保障義務(wù)就是依照法律規(guī)定對他人負(fù)有安全保障義務(wù)的人，沒有盡到此種義務(wù)，因而造成他人的人身或者財產(chǎn)損害，負(fù)有安全保障義務(wù)的人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任[3]；

 

這些觀點都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：張新寶只是局限于從經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)，義務(wù)主體不夠全面。同時，在我國民法學(xué)界，學(xué)者多論述關(guān)于特定主體（如賓館、酒店、餐廳等經(jīng)營者）的安全保障義務(wù)。楊立新先生將安全保障義務(wù)歸于侵權(quán)法上的法定義務(wù)；金紅關(guān)于安全保障義務(wù)的定義實際參照了德國判例法中的侵權(quán)法上的一般注意義務(wù)的概念。綜上，筆者對上述觀點作出歸納，認(rèn)為：安全保障義務(wù)是指自然人、法人或其他組織等民事主體在特定法律關(guān)系中依照法律規(guī)定或者約定，負(fù)有的保護特定人的人身和財產(chǎn)免受侵害的義務(wù)。如果沒有盡到此項義務(wù)，因而造成他人人身或者財產(chǎn)權(quán)損害的，應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任

 

（二）安全保障義務(wù)的理論溯源。

 

1、大陸法系的一般安全注意義務(wù)

 

   早在羅馬法時代，就有了保障人們社會生活活動安全的意識，其中關(guān)于旅館業(yè)者的義務(wù)是現(xiàn)在最典型的安全保障義務(wù)的一種類型。羅馬法認(rèn)為：旅館業(yè)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，要采取措施保護好客人的財產(chǎn)，防止客人的財產(chǎn)被盜竊；如果旅館沒有保護好客人的財產(chǎn)，致使第三人盜竊了該客人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對其客人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[4]

 

其后，在大陸法系國家，德國的"社會安全義務(wù)"是安全保障義務(wù)的典型。德國法上基于一般安全義務(wù)的責(zé)任是法官造法的產(chǎn)物。對于所有人來說，不管他是危險的引發(fā)者還是危險狀態(tài)的維持者，都有采取一切必要的和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo他人和他人絕對權(quán)利的義務(wù)，這一點已經(jīng)在法院的長期審判實踐中得到確認(rèn)。[5]德國法上的安全注意義務(wù)始于與交通安全義務(wù)有關(guān)的判決，最初主要被用于解決公眾往來道路的交通設(shè)備，以后通過對民法典的解釋和類推適用，其適用范圍由物的安全保障義務(wù)擴大到人的安全保障義務(wù)和社會活動中的一般安全注意義務(wù)。同時，基于侵權(quán)行為法地位的提升和功能擴張而逐漸發(fā)展和完善的安全注意義務(wù)與德國契約法上的締約過失責(zé)任、附保護第三人作用合同等合同保護義務(wù)相結(jié)合。德國法院通過從民法典有關(guān)條文的解釋中，最終類推出德國法上的一般安全注意義務(wù)的概念--對于任何人說，不管他是危險的引發(fā)者還是危險狀態(tài)的維持者，都有采取一切必要的和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo他人絕對權(quán)利的義務(wù)。因此，德國法上的一般安全注意義務(wù)，其適用范圍已經(jīng)從不作為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定擴大到所有侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，其保護的利益包括人身、財產(chǎn)權(quán)益，甚至是純粹的經(jīng)濟利益。

 

法國的安全保障義務(wù)來源于運輸合同，稱為安全義務(wù)或者保安債務(wù)。后為貫徹以人為本的理念，法國的判例法將運輸契約中所規(guī)定的安全保障義務(wù)加以提升，認(rèn)為違反此種義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。同時法國的富斯特案確立了一個重要的原則：一方面，契約當(dāng)事人之間所承擔(dān)的義務(wù)不僅僅是一種約定義務(wù)，而且還是一種法定義務(wù)，違反此種義務(wù)的一方，除承擔(dān)契約責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任；另一方面，在當(dāng)事人之間存在特殊的關(guān)系的情況下，一方有義務(wù)保障另一方免受第三人侵害，對由第三方的侵害行為給另一方造成的損失承擔(dān)過錯侵權(quán)賠償責(zé)任。[6] 

 

2、英美法上的安全注意義務(wù)

 

在英美法中，由于合同法中獨有的對價制度，因此合同法的發(fā)展受到極大的限制，侵權(quán)法尤其是其中的過失侵權(quán)處于高速發(fā)展和膨脹的狀態(tài)。其中產(chǎn)生了一項重要原則，"鄰居原則"，他的核心是：無論當(dāng)事人之間事先有無合同關(guān)系存在，只要被告應(yīng)對原告負(fù)有關(guān)注義務(wù)--防止其受自己的作為或者不作為的傷害，那么只要違反該義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。[7]

 

（三）安全保障義務(wù)的法理依據(jù)

 

任何一項法律制度的創(chuàng)立，都需要有合理的理論作為支撐，只有這樣才能為社會大眾所自覺遵守。同樣的，安全保障義務(wù)責(zé)任制度之所以能夠逐步成為人身和財產(chǎn)利益獲得保護的重要手段，確有其法理依據(jù)。筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)的法理依據(jù)如下：

 

  1、現(xiàn)代民商法精神的必然要求

 

在人類社會中，安全是人生存和發(fā)展的前提，也是現(xiàn)代法律精神之一。安全有助于使人們享有的諸如生命、財產(chǎn)、自由和平等的價值狀況穩(wěn)定化并盡可能持續(xù)下去。因此，安全是人們生存和發(fā)展的最低限度的權(quán)利即人的基本權(quán)利。法律作為社會主要規(guī)范，實現(xiàn)和保障社會安全成為法律的主要任務(wù)和價值追求，它是以人為本的理念在法律中的體現(xiàn)。

 

2、公平正義的需要

 

安全保障義務(wù)與公平和合理有著密切的關(guān)聯(lián)，具體而言,隨著社會發(fā)展變遷,傳統(tǒng)法律對于緩解社會發(fā)展導(dǎo)致的利益失衡存在著無效性,因此在形式正義之外還必須存在分配正義，其側(cè)重于對受害人進行周全的保護。社會的日益紛繁復(fù)雜，特定場所下的消費者在因經(jīng)營者過失遭受權(quán)益損害時，僅僅按照契約公平，受害者往往處于不利地位。安全保障義務(wù)就是基于分配正義的需要，立足于保障實質(zhì)正義而產(chǎn)生的。

 

3、 誠實信用原則的體現(xiàn)

 

安全保障義務(wù)制度是民商法中的誠實信用原則的體現(xiàn)。誠實信用原則要求人們在社會活動中講究信用、信守諾言、誠實無欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。人們在社會活動中由于交往，產(chǎn)生了一種特殊的信賴關(guān)系，對自己在交往中的人身和財產(chǎn)安全保持合理的期待，相反的，如果違反此項義務(wù)，那么對方應(yīng)該就損害承擔(dān)責(zé)任。[8]可見，安全保障義務(wù)是一種依據(jù)誠實信用原則，綜合考量社會經(jīng)濟追求和需要后由法律設(shè)定的一種義務(wù)。它順應(yīng)了社會倫理的變遷，對社會利益的平衡起到重要作用。

 

4、根源于危險控制理論

 

隨著工業(yè)革命的發(fā)展，人類社會面臨的危險更加復(fù)雜和多樣化，危險控制理論主要針對在這些危險活動參與者的權(quán)利保障，要求危險控制者、加害者承擔(dān)賠償責(zé)任。該理論認(rèn)為：人類生存于社會中，凡對他人造成危險，必須對其后果負(fù)責(zé)，責(zé)任的基礎(chǔ)并不在于有無過失，而系因創(chuàng)造的危險。因此，侵權(quán)責(zé)任解決的不是對行為人進行道德上的譴責(zé)，或者是不當(dāng)行為帶來的損害，而應(yīng)該是在發(fā)生危險行為時，如何對不利結(jié)果進行損害的合理分配，它有時甚至缺乏道德上的非難性，基于分配正義的要求，仍然需要承擔(dān)責(zé)任。

 

 二、違反安全保障義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)

 

關(guān)于違反保全保障義務(wù)損害的賠償責(zé)任的性質(zhì)，筆者認(rèn)為大體上應(yīng)該歸屬于侵權(quán)責(zé)任。但其實，此項賠償責(zé)任的性質(zhì)在我國理論界是存在爭議的，有學(xué)者認(rèn)為安全保障義務(wù)屬于附隨義務(wù)，依合同關(guān)系發(fā)展情形，并依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)制義務(wù)，違反該義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)適用合同法。有學(xué)者則認(rèn)為，安全保障義務(wù)是法定義務(wù)，是侵權(quán)義務(wù)，該義務(wù)的目的在于避免他人的人身或財產(chǎn)遭受損害，違反該義務(wù)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。另一部分學(xué)者則認(rèn)為安全保障義務(wù)既是侵權(quán)法上的義務(wù)，亦是合同法上的義務(wù)，對兩者進行區(qū)別并無必要。[9]

 

可見我國學(xué)者對違反安全保障義務(wù)責(zé)任的性質(zhì)并沒有一個統(tǒng)一的思考。它或是合同責(zé)任、或是侵權(quán)責(zé)任、或者兼具合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為合同責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說各有其局限性，雙重說較為科學(xué)合理：

 

一方面，對于定性為合同責(zé)任的觀點，它無法解釋當(dāng)事人之間無合同關(guān)系時的安全保障義務(wù)。其次，合同法沒有規(guī)定關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定。此外，合同責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，但是違反合同關(guān)系中的保護義務(wù)的歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任原則[10]。最后，因為合同關(guān)系中的保護義務(wù)是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的，有法定義務(wù)的屬性，即使當(dāng)事人無約定，債務(wù)人也必須遵守。

 

另一方面，對于侵權(quán)責(zé)任的觀點，不能以侵權(quán)法規(guī)定了安全保障義務(wù)為由而排除合同法的適用。第一，它無法解釋當(dāng)事人之間有合同約定并高于法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)的安全注意義務(wù)。第二，兩者注意義務(wù)的要求不同及判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。在侵權(quán)行為的構(gòu)成方面，負(fù)有保護義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，致相對人遭受損害，即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的保護義務(wù)中，雙方應(yīng)盡的保護義務(wù)程度較社會一般人自應(yīng)更高。因此，在行為人違反保護他人人身或者財產(chǎn)義務(wù)的情況下，如果只適用侵權(quán)法的規(guī)則而排除合同法上責(zé)任的適用，就不可能對受害人進行周到的保護。因而將合同關(guān)系中的安全保障義務(wù)予以合同法上的保護，實是出于對受害人周全角度出發(fā)，這種保護是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于給予雙重保護。

 

綜上所述，筆者認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)責(zé)任原則上屬于侵權(quán)責(zé)任，但是不排除適用合同責(zé)任的情況，以給受害人以周全的保護。當(dāng)然，在法律適用上，兩種責(zé)任性質(zhì)的存在并不是決然沖突的：在雙方存在合同關(guān)系的情況下，給予當(dāng)事人在責(zé)任競合時的選擇權(quán)。在無合同關(guān)系時，通過侵權(quán)責(zé)任法的制度構(gòu)建，給予當(dāng)事人充分的安全保護。

 

三、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件

 

（一）違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

 

安全保障義務(wù)的存在形式是多種多樣的，對違反安全保障義務(wù)的損害責(zé)任僅僅適用一種規(guī)則原則有失偏頗，可能會與立法者本意和法律所追求的公平本旨相違背，而是應(yīng)該區(qū)分不同的情形具體分析，即違反安全保障義務(wù)的損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則主要適用過錯責(zé)任原則，在特定情形中適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

 

1、 過錯責(zé)任原則

 

違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任主要是以過錯責(zé)任作為歸責(zé)基礎(chǔ)的，理由主要包括：一方面是順應(yīng)社會立法思潮。從比較法角度來看，安全保障義務(wù)本身是為了彌補過錯侵權(quán)的不足發(fā)展起來的，無論是大陸法系還是英美法系，對違反安全保障義務(wù)都以過錯為構(gòu)成要件。另一方面：也是平衡社會利益和分配正義的要求，安全保障義務(wù)主要一種積極作為的義務(wù)，要求過高會限制當(dāng)事人的自由，嚴(yán)格責(zé)任會使當(dāng)事人責(zé)任過重，風(fēng)險過大，甚至于要求行為人冒著自己的生命危險去保護他人的人身或財產(chǎn)安全，是不符合法律精神的。同時，受害人的利益過分?jǐn)U張，勢必會極大的加大行為人的成本和風(fēng)險，過重的責(zé)任最終受到損害的是包括受害人在內(nèi)的整個社會本身。

 

2、 嚴(yán)格責(zé)任原則

 

嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)上是一種歸責(zé)原則，并非在此歸責(zé)原則下實現(xiàn)的責(zé)任主體所承擔(dān)的一種法律責(zé)難后果與狀態(tài)。對違反全安全保障義務(wù)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)應(yīng)主要采用過錯責(zé)任原則，但不能排除在特定情況下適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

 

（二）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

 

在民法中，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是指行為人承擔(dān)責(zé)任所必備的條件，是判斷其是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，其重要性不言而喻。關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，存在著諸多爭議，各國立法上也不盡相同，占主流觀點的是三要件說和四要件說。三要件說認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為過錯、損害事實和因果關(guān)系；四要件說以德國民法典和學(xué)理為代表，認(rèn)為一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是過錯、違法性、損害事實和因果關(guān)系。關(guān)于兩者的爭論也影響了我國侵權(quán)行為法學(xué)界，形成了肯定說和否定說兩大觀點。以王利明教授為代表的學(xué)者主張"過錯吸收違法性說"，認(rèn)為"違法性"并非侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，"違法"應(yīng)為"過錯"吸收；[11]張新寶和楊立新教授則認(rèn)為違法性應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任獨立構(gòu)成要件之一，肯定違法性的獨立要件地位具有極為重要的作用，主張"違法性要件獨立說"。[11]

 

歸根結(jié)底，兩者的區(qū)別在于對行為的違法性是否是獨立的構(gòu)成要件的理解不同。筆者認(rèn)為，在違反安全保障義務(wù)的不作為侵權(quán)責(zé)任中，行為的違法性是從違反先在的義務(wù)上判斷的，這種義務(wù)的客觀的，因此行為的可歸責(zé)性就是一種帶有客觀性質(zhì)的歸責(zé)。對其作出具體闡述的話可表述為，行為人負(fù)有安全保障義務(wù)，且行為人違反了所承擔(dān)的安全保障義務(wù)，這里的違反既包括了積極的作為也包括消極的不作為。再加上另外兩個構(gòu)成要件，行為造成了損害，損害事實和行為人違反安全保障義務(wù)存在因果關(guān)系，共同構(gòu)成了客觀體系上的標(biāo)準(zhǔn)。同時，歸責(zé)原則必須是主客觀相一致的，因此，離不開主觀上對于過錯的判斷，一般而言，過錯是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但在特殊情況下也存在著無過錯責(zé)任。這里的過錯是指安保義務(wù)人在應(yīng)該預(yù)見的范圍內(nèi)，未能預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但疏于防范。因此，如果不屬于安全保障義務(wù)的范圍，即使安保義務(wù)人有疏忽，也不應(yīng)歸咎。

 

對于行為人違反了所承擔(dān)的安全保障義務(wù)，筆者認(rèn)為有必要作進一步探究。安全保障義務(wù)的產(chǎn)生、內(nèi)容和范圍源于許多無法窮盡的因素，這些模糊性的屬于正是紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活的反映，法律不可能窮盡的列舉生活中的種種情形，更無法預(yù)知未來的具體變化，這就需要我們的法官在審理具體案件的過程中運用自己的知識和智慧去科學(xué)的劃分責(zé)任的范圍。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來判斷行為人是否適當(dāng)履行了安全保障義務(wù)：

 

法定標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)范對類型化的安全保障義務(wù)作出了具體的規(guī)定。法律上標(biāo)準(zhǔn)的明確既有利于為受害人的救濟提供實體上的依據(jù)，也有利于防止受害人權(quán)利的過分?jǐn)U張。負(fù)有特殊法定義務(wù)的行為人應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，如：學(xué)校對于未成年人的安全保障義務(wù)。其次，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或慣例。在沒有法律明確規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行為人要達到同類或者類似活動的人所應(yīng)該達到的通常注意標(biāo)準(zhǔn)，此時我們判斷的不是其是否達到了一般人的注意義務(wù)，而是與同行業(yè)在相同或類似情況下所能達到的注意程度作比較。最后，理性人的標(biāo)準(zhǔn)。即合理的、謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)，要求行為人除了達到以上兩種注意標(biāo)準(zhǔn)以外，還須以合理謹(jǐn)慎之人即"善良家父"的注意，盡到保護當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)。

 

綜上，由于法律無法窮盡生活中種種變化的情況，因此對安全保障義務(wù)的構(gòu)成要件，在四要件說的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)該科學(xué)表述為：1、行為人負(fù)有安全保障義務(wù)，且違反了所承擔(dān)的安全保障義務(wù)；2、造成損害結(jié)果；3、損害結(jié)果與行為人違反安全保障義務(wù)之間存在因果關(guān)系；4、過錯為一般原則，無過錯為補充。其中，第一條構(gòu)成要件須以法律規(guī)定和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、慣例為基礎(chǔ)，輔之以理性人的標(biāo)準(zhǔn)。

 

四、我國安全保障義務(wù)的有關(guān)規(guī)定和完善建議

 

（一）我國安全保障義務(wù)的立法體系

 

從我國的立法體系來看，安全保障義務(wù)經(jīng)歷了由分散立法向集中立法演進的過程。我國的《民法通則》中并沒有規(guī)定安全保障義務(wù)，《勞動法》《鐵路法》《道路交通安全法》《娛樂場所消防安全管理辦法》等法律法規(guī)和行政規(guī)章中對其概念和定義不是很統(tǒng)一，導(dǎo)致在司法實踐中的判決相差較大，影響了法律的權(quán)威性。

 

2003年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條首次提到了安全保障義務(wù)的定義："從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"，該解釋同時規(guī)定了學(xué)校、雇主、被綁工人、承攬人的安全保障義務(wù)。

 

如果說2003年的《解釋》是安全保障義務(wù)的法律化的開端，那么2009年12月26日由人大常委會通過的《侵權(quán)責(zé)任法》則是安全保障義務(wù)初步體系化的標(biāo)志。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條將安全保障義務(wù)界定為："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。"我國的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條對安全保障義務(wù)在法律上作出了明確的規(guī)定，在世界民法史上是第一次。歐美許多發(fā)達國家尚未在法律上確立該規(guī)定，可見我國在安全義務(wù)上的保護走在世界的前例，但其對安全保障義務(wù)的規(guī)定仍存在著不足，仍需在比較和借鑒的基礎(chǔ)上進一步完善。

 

（二）我國安全保障義務(wù)法律規(guī)定的缺陷及完善建議

 

因為本文立足于安全保障義務(wù)的一般理論，所以主要從安全保障義務(wù)的一般規(guī)定出發(fā)，針對《解釋》的第六條和《侵權(quán)責(zé)任法》的第三十七條做出闡述。

 

1、 對于安全保障義務(wù)主體

 

相較于《解釋》第6條局限于"經(jīng)營者"的定義，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條將其擴展為"公共場所的管理者"和"群眾性活動的組織者"，大大豐富其內(nèi)涵。但是，筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)是個含義豐富的概念，即只要當(dāng)事人有安全保障的義務(wù)，這種安全保障義務(wù)具有正當(dāng)性來源，都應(yīng)該屬于保障義務(wù)的主體。因此，在"公共場所的管理人"的列舉上，不僅包括了賓館、商場、銀行等營利性場所，還應(yīng)該列舉出，醫(yī)院、學(xué)校等非營利場所，以給概念以完整、準(zhǔn)確的內(nèi)涵。此外，"公共場所的管理人"這一概念的含義并無異議，然而，"群眾性活動的組織者"究竟包括哪些內(nèi)容，第37條并未給出解釋，筆者認(rèn)為，在廣泛的司法實踐中，對酒宴和與其相類似的群眾性活動的組織者應(yīng)該包括在內(nèi)，以解決近年來與此相關(guān)的爭議，維護司法公正。

 

2、 關(guān)于權(quán)益保護的范圍

 

《解釋》第6條僅僅規(guī)定了人身損害的賠償問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條突破了前者規(guī)定的限制，采用了"損害"一詞，"損害"除了包含人身損害還包括了財產(chǎn)損害，其救濟范圍遠遠大于前者，更好的保護了民事主體的權(quán)益。但是此安全保障義務(wù)究竟在多大程度上對當(dāng)事人權(quán)益進行救濟，37條并未給出明確答案。在這里，筆者認(rèn)為可以分為兩種情況分別對待。對于由于違反安全保障義務(wù)產(chǎn)生的財產(chǎn)損失，當(dāng)然包括給當(dāng)事人帶來的直接損失，同時結(jié)合當(dāng)今的司法實踐，應(yīng)該也包括當(dāng)事人所能期待的合理的經(jīng)濟利益。另一方面，對于由于違反安全保證義務(wù)產(chǎn)生的人身權(quán)益的損害，首先包括為治療損傷支出的實際費用：醫(yī)療費、交通費、護理費等等；其次，是治療期間的誤工費和全部或部分喪失勞動能力帶來的收入的減少；最后，也包含了因為人身傷害帶來的精神損傷的賠償。

 

3、 關(guān)于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

 

《解釋》第6條和《侵權(quán)責(zé)任法》第37條，對違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則并沒有明確的規(guī)定。一般而言在法律沒有明文規(guī)定的情況下，民事舉證責(zé)任貫徹"誰主張，誰舉證"的原則，應(yīng)該由安全保障義務(wù)的受害人承擔(dān)加害人主觀上有過錯的證明責(zé)任。而然，這種違反安全保障義務(wù)的行為通常表現(xiàn)為不作為，在這種情況下，要求相對人證明對方在主觀上有過錯，幾乎是不可能完成的任務(wù)，對受害方極為不公正。另一方面，加害方為了證明自己的無過錯，會主動向法院提交證明材料，這就造成了實踐和立法的矛盾之處。

 

對此，筆者認(rèn)為，為解決兩者間的緊張關(guān)系，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定責(zé)任，過錯推定責(zé)任是指，在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定行為人有過錯，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。首先采用過錯責(zé)任和無過錯，會導(dǎo)致利益向一方傾斜。其次，過錯推定責(zé)任有利于解決受害方在舉證時被動、無力的情況，保護受害方的合法權(quán)益。同時，立法和司法實踐上的沖突也迎刃而解。

 

4、 關(guān)于存在第三人情況下的補充責(zé)任

 

《解釋》第6條的規(guī)定較《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定更為具體，對于安全保障義務(wù)人"有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。"該條款中的"相應(yīng)"也是一種過錯責(zé)任的表述，在完全由第三人造成他人損害的情況下，理應(yīng)由第三人承擔(dān)責(zé)任，如果安全保障義務(wù)人有過失的承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任。相反的，在雙方都存在過錯，在雙方共同過失的情況下，僅有第三人承擔(dān)責(zé)任，是不合理的。同時，我國的補充責(zé)任是順位補充，只有在直接責(zé)任人無力賠償?shù)那闆r下，受害人才能向安全保障義務(wù)人尋求賠償，這對受害人利益的及時有效的救濟是有危害的。

 

筆者認(rèn)為，安全保障義務(wù)的歸責(zé)，對已有第三人情況下責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)該區(qū)分第三人責(zé)任的大小。在完全由第三人造成他人人身、財產(chǎn)損失的情況下，由第三人承擔(dān)責(zé)任。在安全保障義務(wù)人和第三人都有過錯的情況下，根據(jù)危險控制理論，應(yīng)該更傾向于受害人權(quán)益的保護，因為在危及的情況下，受害人的權(quán)益已經(jīng)受損，此時應(yīng)該將其權(quán)益的救濟放在第一位。最終責(zé)任的分擔(dān)當(dāng)然是按照過錯來分擔(dān)，但是受害人應(yīng)該被賦予一項權(quán)利，即受害人可以向第三人或者安全保障義務(wù)人求償，安全保障義務(wù)人在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償。

 

五、結(jié)語：

 

安全保障義務(wù)是一項復(fù)雜的制度，在日益紛繁的社會關(guān)系中發(fā)揮著重要的作用。本文著眼于與安全注意義務(wù)一般理論的探究，突破現(xiàn)有安全保障義務(wù)局限于對經(jīng)營者義務(wù)的桎梏，從更廣義的范圍內(nèi)定義安全保障義務(wù)，理清其內(nèi)涵和發(fā)展脈絡(luò)，歸責(zé)原則，我國安全保障義務(wù)的缺陷，并提出了相應(yīng)的意見和建議。以期對安全保障義務(wù)理論作出宏觀上的把握，從而在構(gòu)建基本理論框架的基礎(chǔ)上，完善各個具體的安全保障義務(wù)主體的安全保障義務(wù)范圍和承擔(dān)責(zé)任的方式，促進安全保障義務(wù)更好的發(fā)揮作用、社會穩(wěn)定有序的發(fā)展。

 

 

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