關鍵詞：法律規定的國家考試、組織考試作弊、國家秘密、情節嚴重

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）明確規定了考試作弊入刑，并以組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個專門的罪名予以懲治。由于上述罪名相對“年輕”，相關司法解釋、行政法規尚未完備，司法實踐中也缺乏可參考的典型案例，因而在適用上，還有不少疑團有待厘清。本文將從本院受理的一考試作弊案件出發，闡述考試作弊入刑在司法實踐中的應用，分析這三個罪名在刑法體系的位置以及與其他罪名之間的關聯，從而透視這三個罪名的內涵、本質，以期更好地反哺司法實踐。

一、典型案例—問題的引出

被告人王強常年從事國家一級建造師考試命題工作；被告人翁榮請托王強幫忙打聽一級建造師考試市政專業的考試內容。被告人王強利用命題便利，瀏覽市政專業的命題內容并強行記憶后整理。被告人王強在《一級建造師職業資格市政公用工程管理與實務專業》（2017年版）教材上，對教材上的考試重點予以標注，并分區A、B卷，對超綱的如“冒漿的處置”、“跑模的原因”等內容在教材上列明答題要點。被告人翁榮依據勾畫的考試重點，先后聯系同案被告人徐勇、楊權等人，以開辦培訓班的名義出售試題、答案。在培訓班中，翁榮采取聽聲不見人的方式授課，要求學員穿浴袍上課、禁止攜帶通訊工具、紙筆，并在課前對學員搜身、課后將復習資料銷毀。被告人徐勇培訓班收費50萬元，支付翁榮40萬元；被告人楊權培訓班收費120萬元，支付翁榮120萬元。事后，翁榮支付王強120萬元。被告人王偉系培訓班學員，其看到培訓班特殊的培訓規定，加之高昂的培訓費用，懷疑培訓內容可能就是考試真題。被告人王偉將培訓內容發給被告人洪波，并告知其培訓內容可能系真題，不得外泄；被告人洪波又出售給被告人洪琪，囑咐其不得外泄。被告人洪琪又將培訓內容出售給被告人劉洋、江梅。

因如東一考生發現今日頭條網站上一篇文章內容與考試試題高度雷同，懷疑一級建造師考試發生泄題事件，遂報警。后警方依據報案人提供的線索，先后將本案11名被告人抓捕歸案。筆者所在法院受理該案之后，以王強、翁榮犯非法獲取國家秘密罪和非法出售、提供試題、答案罪，對二人數罪并罰；以徐勇、楊權等人犯非法出售、提供試題、答案罪，分別對其他被告人依法定罪量刑。[1]

二、考試作弊規制的司法實踐

2015年出臺的《刑法修正案（九）》在第284條之后附284條之一，分列組織作弊罪，非法提供、出售試題、答案罪，替考罪三個罪名；自此，我國刑法有了專門懲治考試作弊行為的規定。在此之前，對考試作弊行為如何懲治，在司法實踐中有著不同的處理方法：

1、構成侵犯國家秘密類犯罪。在2010年廣西公務員考試泄題事件中，被告人黃某亮利用參加考試命題的機會，利用私自攜帶的無線網卡和工作配發的筆記本電腦，將當年行測的試題和答案、申論的試題發送給他人，并從中牟利。最終，黃文亮因犯故意泄露國家秘密罪被判刑。[2]又如湖南永州中考泄題事件中，在2013年當地中考中，被告人楊某某聯系多名考生，以保證通過筆試、面試為由收取考生家長1萬元至3萬元不等的費用。在考試中，被告人楊某某勾結同案被告人唐某、吳某（時為中考的保密員、監管員），同時聯系多名初三老師負責做題；首先由唐、吳二人將試卷啟封后手機拍照并通過QQ傳給被告人楊某某，然后楊某某將試題交由老師作答；最后，楊某某通過無線電設備將考試答案傳送給考生。法院認定，中考考試系秘密級國家秘密，被告人楊某某的行為構成非法獲取國家秘密罪，判處有期徒刑二年六個月緩刑四年。[3]

2、構成招收公務員、學生徇私舞弊罪。在2000年廣東店白高考舞弊案件中，被告人楊某輝（原店白縣水東中學教務處副主任）利用受聘為高考監考員的機會，利用考場試卷作出答案并交給考生。楊某輝還利用尋呼機向考生傳遞答案。為此，楊某輝收取考生家屬財物4400元。法院以招收公務員、學生徇私舞弊罪，判處楊某輝有期徒刑二年。[4]

3、構成竊聽、竊照專用器材類犯罪。隨著科技發展，考試作弊手段愈加科技化、隱蔽化，很多作弊器材日新月異，諸如紐扣式、眼鏡式、手表式的密拍設備，偽裝成橡皮、尺子、眼鏡等的接收機。作弊器材可以采用擴頻、跳頻等通訊技術，規避無線信號屏蔽設備的壓制，保證信號的穩定傳送。對于使用竊聽、竊照等專用器材實施作弊的，往往援引竊聽、竊照專用器材類犯罪予以懲治。

4、構成聚眾擾亂公眾場所秩序罪?？荚囎鞅仔袨?，不僅侵害了國家考試的權威性和公信力，也極大損害了廣大考生的合法權益。從廣義上講，考場秩序也是公眾場所秩序，考試作弊也是對公眾場所的擾亂行為。因此，可以視作弊人情節的輕重，依照治安管理處罰法、刑法的相關規定進行處理。[5]

5、不以犯罪論處。2007年西安考驗作弊案件中，考生通過針孔攝像機將考題傳出考場，由場外人員作出答案后，在通過隱形耳機傳送給考生。西安無線電管理部門根據舉報當場查獲作弊電臺，并控制作弊人員8人。西安市雁塔公安分局以無法律依據為由，拒絕接受案件，并將8名作弊人員釋放。[6]也有論者認為，罪刑法定是現代法治的內核，雖然作弊行為卑鄙，作弊者可恥，但撇開感情因素，我們仍可理直氣壯地說作弊者無罪。[7]

由上可知，在司法實踐中，對考試作弊行為往往是援引相關聯的罪名迂回懲治。考試是在平等、權威的環境下，通過數據形式等方式衡量考生真實水平的重要工具，是國家選拔人才、晉級考核、行業準入的參考依據?？荚囎鞅祝粌H侵犯了國家考試的正常管理秩序，也嚴重損害了廣大莘莘學子的合法權利。寒窗苦讀的榜上無名，投資取巧的卻金榜題名，長此以往，爭名奪利、蠅營狗茍之風愈漲，還有誰肯腳踏實地、攻堅克難？這不是法律應當鼓勵的導向。正是在這種懲治失信、構建誠信社會的背景下，《刑法修正案（九）》將組織考試作弊等行為納入刑法，既是消除該類行為法無明文規制的尷尬處境，也是利用刑法的強度嚴懲作弊陋習，引導社會的誠信之風。

三、考試作弊刑法規制的范圍——法律規定的國家考試

國家考試，是相對社會考試而言。據不完全統計，我國國家考試就有220種之多。大體而言，國家考試主要包括：1、國家教育的選拔考試。法律雖然規定每個公民都有受教育的權利，但由于教育資源的稀缺性，九年義務教育之外，不可能保證所有公民的受教育權，這就需要考試的選拔機制。主要包括普通高考、成人高考、研究生考試等；2、國家工作人員的錄用考試，即國家、各省組織的公務員考試等；3、國家組織的行業準入類的考試，包括司法考試、教師資格考試、注冊會計師考試、建造師考試、執業醫師資格考試等等；4、國家水平考試，即旨在測試應試人員某方面的知識和技能所能達到的水準，包括英語四六級考試、普通話測試、計算機水平考試等。

具體到刑法中，在《刑法修正案（九）》二審稿中，特地將原稿的“國家規定的考試”表述為“法律規定的國家考試”，并一直保留至立法出臺，進一步限縮了國家考試入刑的范圍。我國考試過多、過濫，已經為社會各界所普遍詬病，有人甚至直接指責考試過多阻礙就業、滋生腐敗。[8]有些考試已經滯后于時代發展的需要，為此，國務院多次發文，集中取消了一批職業資格許可和認定事項。截止目前，已經有319項各類職業資格考試被取消。從這個意義上講，將這些考試納入刑法規制，并無現實必要，只是徒耗司法資源，這也是刑法謙抑性的表現。基于立法原意，對“法律”應當作狹義解釋，僅限于全國人大及全國人大常委會制定的立法。前文所述的英語四六級考試，系由教育部作出的部門規章所規定，不屬于法律規定的國家考試。實際上，前文的國家水平考試實際上是一種社會服務，國家應當從考試中退出，由市場決定考試的存廢。

由于法律立法的位階，只能針對某一領域宏觀方面作出原則性規定，不可能面面俱到。因而，并非所有的考試都能體現在法律規定中，基于法律的委任，也可以由下位立法對報考條件、報考流程、權利與義務等方面再行具體規定。比如本案中，《建筑法》僅僅規定從事建筑活動，應當取得執業資格證書，未就考試事宜作出說明。在建設部制定的《注冊建造師管理規定》中明確，申請注冊建造師資格必須經考核認定或考試合格取得資格證書?？梢姡蹲越ㄔ鞄煿芾硪幎ā肥菍Α督ㄖā返募毣脱a充，國家一級建造師考試是法律授權、部門規章具體規范的考試，屬于“法律規定的國家考試”的范疇。又如中級會計師考試中，《會計法》只是規定單位會計機構負責人應當取得會計從業資格證書。而財政部、人事部根據《會計法》的規定制定了《會計專業技術資格考試暫行規定》明確，會計專業技術資格分為初級資格、中級資格和高級資格；實行全國統一組織、統一考試時間、統一考試大綱、統一考試試題、統一合格標準的考試制度。因而，中級會計師考試可以看做《會計法》委任部門規章具體規范的國家考試，與《會計法》存在本源關系，屬于“法律規定的國家考試”。[9]

四、考試作弊的客觀行為分析

1、組織作弊和個別作弊的比較

考試作弊所規制的刑事犯罪中，主要是指組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試三個罪名，列于非法使用竊聽、竊照專用器材罪之后，作為第284條之一的三個條款。非法出售、提供試題、答案和代替考試在很多案件中，往往作為組織考試作弊其中的一環，可以視為組織考試作弊的幫助犯，因此刑法重點打擊的重點是組織考試作弊。個別考試作弊行為，主要是為了追求一己之私，更多是觸及道德底線的不良行為，其主觀惡性和社會危害性相對較小，對其改造、挽救的可能性較大，施以違規違紀處罰足以達到懲戒目的。而組織作弊，具有一定的規模和縝密的架構，在很多案件中，往往形成緊密的上下游的產業鏈，社會危害性較大，亟需刑法規制。對于普通作弊行為，不同部門針對各自組織的國家考試先后制定了不少規范性文件，如針對公務員考試的《公務員錄用考試違紀違規行為處理辦法（試行）》，針對專業技術人員考試制定的《專業技術人員資格考試違紀違規行為處理規定》，針對司法考試的《國家司法考試違紀行為處理辦法》，針對醫師考試的《醫師資格考試違紀違規處理規定》等等。而在其中，最有代表性的就是教育部制定的《國家教育考試違規處理辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》區分了一般違紀違規行為和考試作弊行為，第6條、第7條以列舉的方式概括了考試作弊行為，包括攜帶與考試相關的內容、抄襲他人答案、搶奪或竊取他人試卷或答案、填寫與本人身份不符的信息、偽造應考證件等多種行為。簡而言之，考試作弊就是以不正當手段獲得或企圖獲得試題答案、考試成績的行為。對考試作弊行為，視其情節處以取消考試成績、取消錄取資格、暫停參加考試等處罰。雖然《辦法》針對的是國家教育考試，但對司法實踐也有重要的參考價值。我們應將組織作弊和個別作弊相區分，將刑事打擊和違紀違法處罰相區分，進一步明確了作弊入刑的門檻，保證打擊的重點指向情節更為惡劣、社會危害性更大的組織作弊行為。

2、組織作弊、提供試題答案、代替考試、侵犯國家秘密、徇私舞弊、竊聽竊照類犯罪等行為之間的關系

組織考試作弊強調的是組織行為，要居中掌控聯絡買家、勾結考試相關人員、竊取試題答案、實施作弊等多個環節，要求具備相對固定的犯罪團伙，要有明確的分工和密切的配合。在此過程中，非法提供、出售試題、答案往往是組織作弊的準備階段，代替考試往往是組織作弊的實施階段[10]，二者往往以組織考試作弊罪的幫助犯形式出現。組織考試作弊罪必然是共同犯罪，但鑒于組織犯罪中的幫助犯所起到的作用不單單是一般共犯這么簡單，越來越體現出獨立性。很多自發的、單一的提供試題答案和代替考試行為，尚未發展到組織嚴密、分工明確的程度，尚未達到組織考試作弊罪的構成要件，但是從依法嚴懲考試作弊行為的角度，對這類行為仍需予以嚴懲。這是因為，非法出售、提供試題、答案的犯罪行為人往往是能夠接觸到考試試題、答案的相關工作人員，應當具有高于常人的注意義務，對這類人的犯罪行為應予嚴懲；代替考試作為作弊行為中最惡劣的行為，往往與偽造證件、勾結國家工作人員等違法犯罪行為相聯系，應予以嚴懲。因而，《刑九》將二者單獨列罪。

非法出售、提供試題、答案罪和侵犯國家秘密犯罪、徇私舞弊犯罪存在天然的聯系。2001年教育部和國家保密局聯合出臺的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》，明確全國統一考試的試題、答案、評分標準在啟用之前屬于絕密級事項；省級統一考試啟用前的試題、答案、評分標準屬于機密級事項；市級統一考試啟用前的試題、答案、評分標準屬于秘密級事項。之后教育部又在《關于對<教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定>中“啟用之前”一詞解釋的通知》中明確，“啟用”包含了“啟封”和“啟封后使用完畢”兩層含義。[11]可見，只要是啟用前的市級以上統一考試的試題、答案、評分標準都可以認定為國家秘密。非法出售、提供試題、答案罪僅限于“法律規定的國家考試”。從外延上看，侵犯國家秘密犯罪要大于非法出售、提供試題、答案罪；從時間上看，侵犯國家秘密犯罪僅限于啟用前，而非法出售、提供試題、答案并無限制。兩個罪名之間既有交叉、也有區分，對“法律規定的國家考試”外的考試（如英語四六級考試）可按照侵犯國家秘密犯罪處罰，對失去時效性的國家秘密（如啟用后的試題）可按照非法出售、提供試題、答案罪處罰。在兩罪交叉部分，非法出售、提供試題、答案中的“出售、提供”，已經暗含了侵犯國家秘密的含義，因而其與侵犯國家秘密實際上是目的與手段的關系，應按照牽連犯的理論擇一重罪處罰。徇私舞弊犯罪與非法出售、提供試題、答案存在明顯的區分，《辦法》對國家工作人員幫助作弊行為作出詳細規定，包括為考生提供虛假證明材料、為考生作弊創造條件、擅自更改考試數據等行為。簡而言之，利用職務便利為考生提供除泄露考試內容外其他方面幫助的行為，都可能構成招收公務員、學生徇私舞弊罪。

近年來，利用高科技手段作弊的現象比較突出，且有愈演愈烈之勢。利用竊聽、竊照等專用器材實施作弊的，在《刑九》之前往往援引竊聽、竊照類犯罪予以懲治，《刑九》之后，根據牽連犯的理論，可擇一重罪處罰。需要說明的是，竊聽、竊照類犯罪突出的是器材的“專用性”，專用間諜器材是指專門用于實施間諜活動的器材，應當由國家安全部門認定；竊聽、竊照活動器材是指專門用于竊聽、竊照的器材，應當由公安機關認定。對于“專用性”的理解，應當結合其設計目的、正常使用用途把握，如針孔攝像機、米粒耳機等，而對于中性用途的工具，如手機、相機、掃描筆，不宜認定為專用器材。

五、情節嚴重的認定標準

組織作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪都將“情節嚴重”作為加重處罰的要件，但對“情節嚴重”的認定標準卻無相關規定，司法實踐中相關案例較少，缺乏借鑒意義。因此，對“情節嚴重”的理解，只能依據法理，結合司法實務的需要，初步總結情節嚴重的幾個要件。根據最高人民法院和最高人民檢察院作出的關于組織考試作弊司法解釋的征求意見稿中，將組織作弊罪情節嚴重歸納為：1、違法所得三十萬元以上；2、組織三十人以上作弊；3、提供作弊器材五十件以上或者其他用于作弊的程序、工具一百件以上的；4、具有下列情形之一，數額或者數量達到第一項至第三項規定標準一半以上的：（1）在普通高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、公務員考試中組織考試作弊的；（2）考試工作人員組織考試作弊的；（3）組織考生跨省、自治區、直轄市作弊的；5、多次組織考試作弊的；6、其他情節嚴重的情形。非法出售、提供試題、答案罪將“情節嚴重”歸納為：1、違法所得三十萬元以上的；2、向三十人以上出售或者提供試題、答案的；3、具有以下情形之一，數額或者數量達到第一項至第二項規定標準一半以上的：（1）非法出售或者提供普通高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、公務員考試的試題、答案的；（2）考試工作人員非法出售、提供試題、答案的；4、考試開始前出售或者提供試題、答案的；5、其他情節嚴重的情形?？偨Y以上觀點，影響情節嚴重的因素包括：1、違法所得的金額；2、參與作弊的人數；3、提供作弊器材的數量；4、考試的類型；5、國家工作人員參與考試作弊；6、多次作弊或者跨區域作弊等等。違法所得的金額和參與作弊的人數可以體現作弊犯罪的深度和廣度，作弊的次數和活動區域，也從一定程度上體現犯罪的深度和廣度，因此也將其納入“情節嚴重”的判斷標準。提供作弊器材，一是要看提供作弊器材的數量，二是要看作弊器材的性能，對于提供竊聽、竊照、間諜專用的器材，應當從嚴打擊。另外考試的級別，也反映其含金量，在不同考試中實施作弊犯罪，其社會危害性應當有所區分。征求意見稿將高考、研究生考試、公務員考試單列，高考被比作“千軍萬馬過獨木橋”、“一考定終身”，在教育資源緊張的當下，更可見高考對普通家庭意味著鯉魚躍龍門的唯一出路。公務員考試涉及到國家公職人員的遴選，如果將德不配位、投機取巧的人選入公務員隊伍，不僅有害于人民，也會影響國家治理能力和公信力。例外如醫生考試中醫生選拔關乎到救死扶傷的重任，國家司法考試中法官、檢察官的選拔，關乎到是否能堅持公平正義的最后一道防線等等，以上考試重要性不可謂不大。綜上所述，筆者認為，在相關司法解釋出臺之前，對“情節嚴重”的理解，要結合具體案情，綜合考量違法所得、參與作弊的人數、提供作弊器材的數量和性能、考試的級別等要素，綜合判斷。

考試作弊入刑是懲治失信行為、構建誠信社會的必然要求。在具體適用上，我們要始終把持刑法的謙抑性，嚴格審查“法律規定的國家考試”這一要件，注意區分組織作弊與個別作弊，明確打擊重點，保證將刑事打擊的矛頭指向社會危害性最大的犯罪。作為相對“年輕”的罪名，我們將繼續在司法實踐中注意相關類型案件的分析、研討，總結辦案經驗，以期為新的司法解釋提供參考素材。



[1] 該案系本院審理的（2018）蘇0623刑初400號案件，現案件已經判決并生效。人物均為化名。

[2] 王婧：《廣西公務員泄題案調查》，在《中國新聞周刊》2010年4月12日，P34-37

[3] （2014）永中法刑二終字第69號，https://m.tianyancha.com/lawsuit/81c3285b1cb711e6b554008cfae40dc0，2019年8月20日訪問

[4] 《揭開電白高考作弊案內幕：作弊的黑色鏈條》，2019年8月20日訪問

[5] 博思：《制裁作弊不能錯用手段》，載《保密工作》2009年第7期

[6] 李化德：《對西安研考作弊案的法律思考》，載《中國教育報》2007年2月5日

[7] 蔣文：《對幾起涉考案件的法律觀察》，載《機密工作》2009年第7期

[8] 杜志淳、鄒容：《論國家考試的法律屬性》，載《法學雜志》2008年第6期

[9] 詳見（2017）滬0151刑初155號刑事判決書，（2017）滬02刑終959號刑事裁定書

[10] 如2015年江西南昌高考替考案件中，該犯罪團伙招募了高校學生作槍手，串通了醫院和招生辦相關工作人員，為替考人員違規報名、體檢。替考人員成為犯罪集團重要的一環。

[11] 對此觀點，學界有不同觀點。從時間上來說，“使用完畢”之前已經包含了“啟用”之前的含義，沒有必要再重復解釋。更重要的是，國家秘密一個重要的因素是可控性，當試卷啟封并下發，國家秘密就在一定范圍內被知悉，考生可能因各種原因提前交卷，考場工作人員也可能利用職務便利散播考試內容，國家秘密已經喪失了可控性，其時效性隨之失去，因而此時不能再稱之為國家秘密。筆者贊同此觀點。“啟用”，嚴格按照文義解釋，應當理解為“啟封并開始使用”為宜。