一、行政強制拆遷存在的突出問題
　　依據《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）規定，一個合法、有效的拆遷許可證生效后，拆遷許可證確定的拆遷范圍之內的房屋必定要被拆除。實踐中，對被拆遷人房屋的拆除有兩種不同的方式：一是被拆遷人自愿拆除或者被拆遷人同意后由拆遷人拆除；另一種是被拆遷人因故拒絕搬遷而被強制拆除。前一種情形通常是在拆遷人與被拆遷人雙方達成協議的情況下進行的，所以實踐中引發的矛盾不多；而后一種情形，由于拆遷人與被拆遷人沒有達成協議，需借助國家強制力進行，極易侵犯被拆遷人的合法權益。
　　從現實情況看，拆遷管理部門違反法律法規的規定，侵犯被拆遷人合法權益的現象時有發生。行政機關對被拆遷人房屋的強制拆遷所引發的被拆遷人與行政機關之間的對立現象，已經嚴重影響了社會的穩定，不利于和諧社會的建設。歸納言之，行政強制拆遷中的違法情形，可分為以下兩類：一是行政機關對不符合強制拆遷的房屋實施強制拆遷；二是行政機關在實施強制拆遷過程中不嚴格按照法定程序進行，造成被拆遷人財產損失。為此，有必要對行政強制拆遷進行嚴密的法律控制，通過成熟和完善的程序規定，將大量失范的行政強制拆遷進行規范，一方面保證行政強制拆遷的順利進行，另一方面保障被拆遷人的合法權益。
　　二、行政強制拆遷的條件及程序
　　根據《條例》第十六、十七條的規定 ，對被拆遷人房屋的強制拆遷可分為行政強制拆遷和司法強制拆遷。無論是行政強制拆遷還是司法強制拆遷，都必須符合以下條件：1、必須以建設行政主管部門已作出的房屋拆遷裁決為前提，行政機關未作出拆遷裁決的不能進入強制執行程序。拆遷人與被拆遷人之間達不成協議或達成協議后反悔的，只能通過民事訴訟的方式來解決安置補償及強制執行問題。2、拆遷人必須已經按房屋拆遷裁決所確定的內容對被拆遷人給予貨幣補償或提供安置用房、周轉用房。被拆遷人拒絕接受的，拆遷人可以申請提存。3、被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷。至于被拆遷人或房屋承租人是否正在準備或者正在進行針對拆遷許可證或者房屋拆遷裁決等方面的訴訟，并不影響對爭議的房屋進行強制拆遷。4、如被拆遷房屋為保護性文物等，則屬于事后不能補救的事項，也不能進入強制拆遷程序。只有同時符合以上四個條件者，才能夠啟動強制拆遷程序。房屋拆遷管理部門既可以向市、縣人民政府提出申請，要求進行行政強制拆遷；也可向人民法院提出申請，要求進行司法強制拆遷。
　　根據《條例》第十六條第二款、第十七條及建設部《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》（以下簡稱《裁決規程》）第二十五條第（五）、（六）項的規定，有權決定進行行政強制拆遷的機關只能是市、縣人民政府。市縣人民政府對建設部門的行政強制拆遷的申請，依法進行審查，經審查對符合條件的申請，可以責成有關部門強制拆遷。但如果市縣政府把不符合強制拆遷條件的房屋責成有關部門強制拆遷，則這樣的強制拆遷必然是違法的。因此，一次合法的行政強制拆遷，首先必須要求市、縣政府的責成行為正確。
　　根據《裁決規程》的有關規定，市縣人民政府在責成相關部門實施行政強制拆遷時，應當對建設部門的申請嚴格審查：即應審查是否符合強制執行的法定條件，包括是否經過了裁決、是否提供了周轉房、安置房或給予貨幣補償、被拆遷房屋是否辦理了證據保全、申請機關是否經過了聽證、集體討論，等等。市縣人民政府對不能同時滿足以上諸多條件的，不能立即作出責成有關部門強制拆遷的決定。如果缺少相關資料，如申請書之類的材料，應告知其補齊，待補齊后再作決定；如果經審查沒有經過裁決或沒有提供安置用房、周轉用房或補償資金，或涉及有事后不能補救的爭議或不符合其他實質條件的，不得作出責成決定。
　　三、行政強制拆遷亟待規范的幾個問題
　　應當說，《條例》及《裁決規程》對行政強制拆遷行為的規定是較為全面，也是較為合理的。但透過審判實踐仍然折射出以下一些問題，尚需進一步研究并規范。
　　（一）政府“責成相關部門實施強制拆遷”的屬性問題以及是否還需要同時制作“行政強制拆遷決定書”的問題。
　　根據《條例》第十七條的規定，對在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，可以直接進入強制拆遷程序，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，而不必經過責令限期拆遷的程序，即不需要政府對被拆遷人作出“責令限期拆遷決定”。這是新舊《條例》的不同之處。老《條例》曾規定在責成行為作出前，縣級以上政府應先作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，才作出責成有關部門強制拆遷的決定。老《條例》之所以如此規定，是與其可實施強制拆遷的情況相適應的。 老《條例》規定的行政強制拆遷共有三種情形：1、達成拆遷補償安置協議后又反悔，且在房屋拆遷公告規定的拆遷期限內無正當理由拒絕搬遷的；2、未達成協議也未進行裁決的，在房屋拆遷公告規定的拆遷期限內無正當理由拒絕搬遷的；3、在裁決規定的拆遷期限內無正當理由拒絕搬遷的。對前兩種情況，在責成強制拆遷前，有必要經過責令限期拆遷的程序。而新《條例》規定，實施強制拆遷必須以裁決為前置程序，由于房屋拆遷管理部門在裁決中已經規定了被拆遷人或房屋承租人必須搬走的期限，因此政府沒有必要在責成行為作出前再經過責令限期拆遷的過程。 
　　但新《條例》的上述規定和對新《條例》的上述權威理解，卻又導致新《條例》第十六條的規定的被拆遷人在沒有被安置、補償的情況下，有權拒絕強制拆遷的權利得不到實際保護。新《條例》的一大立法亮點，是取消了責令限期拆遷決定，但卻未相應增加一種“行政強制拆遷決定”，給實踐帶來了一定的混亂。因為從該十六條的規定看，強制拆遷前還存在一個是否實際提供安置用房或周轉用房的判斷問題，而這個問題顯然是行政裁決環節無須考慮的，甚至很可能是對行政裁決的執行，這也就意味著在行政裁決作出后，如拆遷人拒絕提供安置用房或周轉用房，則被拆遷人有權拒絕強制拆遷。
　　根據新《條例》十六條的規定，強制拆遷被拆遷人的房屋必要條件是，存在一個有著房屋拆遷補償安置的行政裁決。但這并不是一個充分條件，如進行強制拆遷還必須同時滿足拆遷人已經為被拆遷人提供了安置用房或者周轉用房等。如其所述，市縣政府在作出責成相關部門強制拆遷的決定的同時，還應當審查被拆遷人是否已經有了安置用房或者周轉用房等，只有在此前提下，才可能責成。因此，對于被拆遷人而言，責成命令所設定的權利義務與拆遷裁決所設定的權利義務并不完全相同，市縣人民政府實際上設定了新的權利和義務，責成對被拆遷人的影響已經超出了拆遷裁決所設定的范圍，尤其是對于那些拆遷人不完全履行拆遷裁決的案件而言，市縣政府責成強制拆遷前的審查，無疑對被拆遷人的權益有著巨大的影響。而這種影響顯然不宜通過一個簡單的內部行政命令的方式來進行。不論是從實體還是從程序上考慮，市縣政府的批準行政強制拆遷的行為，都會對被拆遷人的權利義務產生影響，市縣人民政府在實體上應當考慮被拆遷人的合法權益，在程序上也應當事前告知受到申請，事中聽取被拆遷人意見，事后送達是否批準強制拆遷的決定并交待救濟權利。而這些都需要通過一個行政強制拆遷決定的方式來進行，而不能通過一個既不聽取被拆遷人意見，也不向被拆遷人送達的“責成相關部門強制拆遷”的通知書（決定書、命令書）來進行。 
　　正是意識到新《條例》規定的局限性，《裁決規程》似乎試圖彌補這一局限。《裁決規程》第二十一條規定：“依據強制拆遷決定實施行政強制拆遷，房屋拆遷管理部門應當……”。這里首次出現了所謂的“強制拆遷決定”，但何謂“強制拆遷決定”卻語焉不詳。我們認為，從規范行政行為的角度看，應當強調“內”、“外”有別。可以認為，市縣政府“責成相關部門實施強制拆遷”的行為本質上是一種行政命令，不宜直接設定被拆遷人的權利和義務。市縣政府在強制拆遷過程中，應當分別制作對被拆遷人送達的“行政強制拆遷決定”和向相關下發部門送達的“責成行政強制拆遷命令”。
這一點，不論是從《裁決規程》第二十一條所涉及的“強制拆遷決定”的規定，還是《最高人民法院關于審理城市房屋拆遷行政案件若干問題的規定》（廣州會議后修改稿）第二條有關“行政強制拆遷決定”可訴的規定來看，都是十分必要的。
　　（二）如不對被拆遷人作出強制拆遷決定書，被拆遷人能否起訴責成決定？
　　如上所述，由于新《條例》未規定對被拆遷人作出“行政強制拆遷決定書”，而僅規定對相關下屬部門作出責令強制拆遷決定書（命令書、通知書），如被拆遷人認為房屋不符合行政強制拆遷條件而被違法強制拆遷后，訴至法院，法院該如何處理？
　　從新《條例》實施后，各地對遇到的被拆遷人起訴政府責成行為的案件的處理來看，各地法院在是否受理以及如何審理問題上，存在一定分歧。一種意見認為不可訴，主要理由是認為責成行為是內部行政行為，具有行政命令的屬性，甚至還有人認為此類責成行為未設定被拆遷人新的權利與義務，與拆遷裁決相比較，實際上是一種重復處置，法院不應受理；而另一種意見則認為可訴。
　　我們認為，討論責成行為的可訴性，必須把其放在整個行政強制拆遷的過程中來進行，而不能拘泥于其具體是以“決定書”、“通知書”還是“命令”的形式出現。在市縣政府沒有作出并送達“行政強制拆遷決定”的前提下，市縣政府的向其下屬相關職能部門作出的責成強制拆遷決定，實際上是政府依申請而為的行政行為。在此程序中，申請執行人是房屋拆遷管理部門，被執行人是被拆遷人，所以，該責成行為雖然對政府所屬的相關職能部門而言是一種行政命令，是內部行政行為，但對該行為涉及的相對人（申請人與被申請人）而言，是一種強制拆遷決定，且產生了直接的法律后果。因此，在市縣政府沒有作出行政強制拆遷決定的情況下，責成行為就成了唯一對被拆遷人產生實際影響的具體行政行為，應該賦予被拆遷人的救濟權利。
　　當然，如果市縣政府在責成相關下屬部門實施強制拆遷的同時，制作并向被拆遷人送達了行政強制拆遷決定書，被拆遷人就可以直接對強制拆遷決定書提起行政訴訟，而無須起訴責成行為，責成行為也就回歸了其本來屬性。
　　（三）市縣政府在作出責成強制拆遷決定前，是否需作《責令限期拆遷決定書》？如果作出了，法院該如何審查？
　　雖然新《條例》已經明確取消了對被拆遷人作出責令限期拆遷的決定，但實踐中，仍有市縣政府在責成有關部門強制拆遷前，對被拆遷人作出責令限期拆遷的決定，導致被拆遷人訴訟至人民法院。而在該問題的評判上，各地法院做法也不一。我們認為，該行為既然是對被拆遷人這一特定對象作出的，而且被拆遷人認為侵犯了其合法權益，依照行政訴訟法理論，該行為應屬可訴。但法院受理后，不能一概簡單地以越權違法的理論判決撤銷或確認違法。如果責令限期拆遷決定中的限定的搬遷期限早于裁決中規定的搬遷期限，則視為給被拆遷人設定了新的義務，法院應認定該行為超越了法定職權并作出相應裁判；如果責令限期拆遷決定中限定的搬遷期限等于或后于裁決中規定的搬遷期限，由于該行為沒有給被拆遷人設定新的義務，沒有侵犯被拆遷人的合法利益，應駁回其訴訟請求。
　　（四）有關下屬部門根據政府責成決定實施強制拆遷，其法律后果由誰承擔？如實施強制拆遷的行為本身違法，應以誰為被告，法律責任如何分擔？舉證責任如何分配？
　　根據《裁決規程》的有關規定，實施強制拆遷的時候，不得采取恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等非法手段進行，而應依照以下法定的程序進行：1、在政府作出責成決定后，房屋拆遷管理部門應當提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，盡量動員被拆遷人自行搬遷。通知的形式宜由裁決機關負責人或人民法院院長對被拆遷人發布公告為妥，在公告中再次指定搬遷期限，通知被執行人自動履行搬遷義務。此處的公告或通知一般情況下是不可訴的，因為其僅僅是把政府同意強制拆遷的命令告訴被拆遷人而已，對被拆遷人產生實際影響的是政府的責成行為（在未作出行政強制拆遷決定的前提下），公告或通知沒有為被拆遷人增設新的權利義務。2、被拆遷人在公告指定的期限內仍未自動搬遷的，執行人員才能正式實施強制搬遷。3、強制拆遷時，應當組織街道辦事處（居委會）、被拆遷單位負責人到現場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內物品進行證據保全。實施強制拆遷時，被執行人應當到場，當然，如果其拒不到場，也不影響執行機關的執行。4、強制拆遷房屋證據保全時，公證機關應通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應在筆錄中記明。公證員應當組織對所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊。并記錄上述活動的時間、地點，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人員在記錄上簽名。被拆遷人拒絕簽名的，公證員應在記錄中記明。5、物品清點登記后，應運至指定處所，交給被執行人接收。不能立即交于被拆遷人的，拆遷人應將物品存放在合適的倉庫中，同時，拆遷人應制作通知書，通知當事人在一定期限內領取物品。逾期不領的，拆遷人應辦理提存。5、強制執行騰出的房屋，由裁決機關接收。
　　如果執行機關嚴格按照以上程序進行拆遷，應該不會發生房屋內財產的滅失、毀損，但在實踐中，由于種種原因，實施機關很難做到文明執法，要么對屋內物品任意毀損，要么把屋內物品隨意堆放，導致被拆遷人財產損失，這樣勢必引發行政訴訟附帶行政賠償案件。法院在處理此類案件的時候，應注意以下幾點：
　　1、由強制拆遷引發的行政訴訟附帶行政賠償的案件中，被拆遷人往往是既針對政府的責成強制拆遷行為，又針對實施機關的強制拆除和搬遷行為。司法實踐中，各地做法不一。有的以市縣政府作被告進行全面審查，有的以實施機關為被告進行全面審查，還有的分別以市縣政府和實施機關為被告，分別立案、分別審查。我們認為，上述做法均有一定的合理性，由于政府及其下屬職能部門實際上隸屬于同一財政，且責成本質上是一種內部的行政命令，不論何種方式，只要進行全面的司法審查，對被拆遷人權益的保護均不會帶來大的不利影響。但從法理上來分析，從誰行為、誰負責的歸責原則看，市縣政府的決定強制拆遷的行為和下屬職能部門的實施強制拆遷行為是兩個不同的行政機關作出的不同的行政行為，應分別立案、合并審理為宜。在訴政府責成行為的案件中，被告為作出責成決定的市縣政府，在訴實施機關違法拆除的案件中，被告為政府責成的相關部門。為便于查清案情，也可以互列為第三人。在責任的分擔上，如果政府的責成行為合法，只是實施過程中由于執行機關違反了法定程序造成被拆遷人損失的，應由實施機關對造成的損失承擔連帶賠償責任。如果政府的責成行為違法，導致實施行為侵犯被拆遷人合法權益的，原則上由政府承擔賠償責任，但如果由于實施機關在實施過程中的違法行為導致損失擴大的，實施機關應當對擴大的損失部分承擔連帶賠償責任。
　　2、由于有關法律沒有對市縣政府如何責成以及責成哪些部門強制拆遷作出明確規定，各地政府在責成的時候很不統一，有時候僅口頭通知，且被責成的對象隨意性很大，訴訟的時候，法院列被告很困難，即使根據起訴人要求，確立了被告，被告在答辯的時候也往往是不承認自己參與了強制拆遷。在這種情況下，只要原告有初步證據證明這些部門參與了強制拆除，而這些部門提供不出證據證明其未實際執行政府的責成決定也無法否定派人到場的事實的，法院就可以認定他們參與了強制拆遷。
　　3、由于實施機關不依法定程序辦理公證等手續，簡單粗暴執法，導致被拆遷人在主張賠償的時候無法充分舉證證明毀損滅失的財產的數量和價值。這種情況下，法院在確定具體的損失金額時，應按照以下的思路進行：原則上被拆遷人應當對損失的事實和具體金額承擔舉證責任。但如果由于實施機關強制拆除時沒有依法制作公證筆錄和公證清單導致被拆遷人對滅失損壞的財物無法充分履行舉證責任的，在被拆遷人能提供初步證據證明有財產損壞滅失的情況下，即發生舉證責任的轉移，實施機關應當對其強制拆除沒有造成財產損失的主張承擔舉證責任，并承擔舉證不能的不利后果。當然，被拆遷人的賠償主張和請求也應該是合情合理的，對某些明顯夸大損失的被拆遷人的不合理主張，法院也可以綜合考慮，依法行使自由裁量權。

文章出處：江蘇省高級人民法院
文章作者：耿寶建、施建紅