我們打開任何一部關(guān)于法理方面的書，在述說大陸法系與英美法系主要區(qū)別時，都無一例外的把成文法與判例法作為兩大法系的主要區(qū)別。隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢。判例的具體生動性可以彌補(bǔ)法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補(bǔ)了判例的散在性，判例與時俱進(jìn)的特點也彌補(bǔ)了法典僵化的不足。[1]由此，判例越來越受到了大陸法系國家的重視，在法國和德國，判例豐富了法典的內(nèi)容，促使法典不斷適應(yīng)社會的發(fā)展。在法國，法院通過一系列的判例先后發(fā)展了“過失推定理論”，有關(guān)“雇員和職工之社會保護(hù)”的規(guī)定，還運用判例發(fā)展了“濫用權(quán)利理論”，有關(guān)“保險契約”的規(guī)定，“非債務(wù)清償”和“逾期罰款”制度等。法國行政法則將判例作為其重要法源之一。在德國，判例所發(fā)展的諸如“情勢不變條款”，“交易基礎(chǔ)消滅”，“與事實不相符”，“失效”等概念，修正了《德國民法典》契約法中最初的個人主義的僵化性。[2]在日本，《裁判所構(gòu)成法》明文規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例。

　　一、關(guān)于我國是否實行判例制度的爭論

　　近年來，針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，法學(xué)理論界和司法實務(wù)界產(chǎn)生了呼吁我國實行判例法制度或有限判例法制度的呼聲。但也有觀點認(rèn)為，我國目前還不具備實行判例制度的條件。理由是：因我國歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國家的差異，我國不具有實行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據(jù)。[3]還有觀點認(rèn)為，我國實行判例制度應(yīng)該緩行。理由是：實行判例制度的適用有其嚴(yán)格的社會條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權(quán)威。而目前我國法官職業(yè)化道路依舊漫長、法官隊伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個判決都達(dá)到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。[4]雖然理論界與實務(wù)界對我國是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)判例制度發(fā)生激烈的爭論，但隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展，實行判例制度，加強(qiáng)判例指導(dǎo)作用的學(xué)術(shù)主張成為主流，現(xiàn)在理論界已達(dá)成共識，并廣泛地進(jìn)行了有益的探討。[5]筆者認(rèn)為，目前在我國不是討論能不能，要不要實行判決制度的問題，而是應(yīng)當(dāng)討論實行什么樣的判例制度，如何實行判例制度的問題。

　　二、我國判例制度的歷史發(fā)展

　　1、我國古代、近代判例制度概述

　　我國是成文法國家，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度。事實上，中國有著悠久而豐富的判例法傳統(tǒng)，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據(jù)。西周時期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來斷案。那時判例是審判的結(jié)果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。在唐朝，判例凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝的“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明代和清代律例并行，實行“有例則不用律”，清代的“例”，都是以成例作為判案依據(jù)。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例。由此可見，判例在我國古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。

　　2、新中國判例制度的發(fā)展

　　新中國建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)黨和政府的有關(guān)政策進(jìn)行。1956年召開的全國司法審判工作會議強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。1962年中央召開7000人大會后，同年12月最高法院認(rèn)真總結(jié)了當(dāng)時審判工作的經(jīng)驗和教訓(xùn)，在此基礎(chǔ)上制定了《人民法院工作若干問題的規(guī)定》（簡稱法院工作10條），該規(guī)定對案例的選擇等問題作了具體的規(guī)定。

　　70年代末“文革”結(jié)束后，根據(jù)中央提出的“撥亂反正”要求，人民法院大規(guī)模開展了平反冤假錯案的工作。當(dāng)時缺乏法律上或者政策上的具體標(biāo)準(zhǔn)。為了解決這個問題，最高法院總結(jié)和下發(fā)了“劉殿臣案”等7個典型案例。這7個案例公布后，對平反冤假錯案起到了很好的指導(dǎo)與推動作用。當(dāng)時全國法院大規(guī)模的平反冤假錯案工作，就是以這7個典型案例為具體標(biāo)準(zhǔn)開展起來的。由于有了這7個案例作標(biāo)準(zhǔn)，使平反冤假錯案工作在很短的時間內(nèi)就取得了巨大的成果。1979年我國第一部刑法實施后，對軍婚的保護(hù)出現(xiàn)了變化。以往的政策中不僅保護(hù)軍人的婚姻，還保護(hù)軍人的婚約關(guān)系甚至包辦婚姻關(guān)系。然而在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護(hù)了，很多部隊官兵對此反映強(qiáng)烈。經(jīng)全國人大常委會法工委選定，最高法院發(fā)出了4個案例，每個案例后還附加按語，在一定程度上反映了最高法院當(dāng)時對保護(hù)軍婚的態(tài)度。[7]1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創(chuàng)刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報》已頒布499個案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執(zhí)行和國家賠償?shù)雀鱾€方面。[8]這些案例雖然大多數(shù)不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。

　　最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質(zhì)。1999年最高法院各審判業(yè)務(wù)庭開始出版業(yè)務(wù)研究和指導(dǎo)性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導(dǎo)與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認(rèn)定事實、證據(jù)和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權(quán)威的闡釋。[9]以上事例都是中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行判例法的例證，說明我國存在判例制度由來已久。特別是當(dāng)前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結(jié)果，從而加劇了社會公眾對于司法機(jī)關(guān)的信仰危機(jī)；司法機(jī)關(guān)為了減輕社會公眾的信仰危機(jī)，而主動地通過制定一些判例對審判實務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)，從而減少因裁判結(jié)果不統(tǒng)一而造成的壓力。[10]

　　進(jìn)入本世紀(jì)后，隨著司法改革的深入，最高法院越來越重視案例制度的建設(shè)。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。各地方法院在司法實踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設(shè)，是否有利于審判工作的角度出發(fā)，對判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區(qū)法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導(dǎo)制度”和“案例指導(dǎo)”制度等。但是，目前我國的案例并不具有強(qiáng)制的拘束力，而是因為法官擔(dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結(jié)果。[13]

　　三、對建立我國判例制度的構(gòu)想

　　所謂判例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后凡有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決，以達(dá)到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果，從而提升法院司法的統(tǒng)一性，確保審判的公正與效率。[14]我國建立的判例制度不是“拿來主義”，全盤照搬英美法系國家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內(nèi)核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現(xiàn)在這樣讓判例沒有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國特色的判例制度。

　　最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡稱《綱要》）中明確指出：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)案例的選編標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則”。《綱要》為我國案例制度的發(fā)展提出了新的設(shè)想。筆者認(rèn)為，我國目前應(yīng)當(dāng)完成從案例制度研究到判例制度研究的轉(zhuǎn)變，在繼承傳統(tǒng)法文化先進(jìn)成分的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構(gòu)建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當(dāng)然，此目標(biāo)的實現(xiàn)，非一蹴而就之事，需要認(rèn)真的加以研究，選擇適當(dāng)?shù)穆窂健?/SPAN>

　　1、案例創(chuàng)制的主體[16]

　　案例創(chuàng)制主體是指案例應(yīng)當(dāng)由誰來創(chuàng)制，即指哪一級法院有權(quán)制作和發(fā)布案例。主流觀點認(rèn)為創(chuàng)制案例的主體應(yīng)僅限于最高法院。“從權(quán)力配置來看，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創(chuàng)制判例是一種‘準(zhǔn)立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權(quán)力。[17] “如果允許各級法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一。”[18]最高法院根據(jù)全國各級法院上報的經(jīng)典案例，經(jīng)過嚴(yán)格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規(guī)定”時，作為裁判的依據(jù)。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：只有最高人民法院和高級人民法院有權(quán)以發(fā)布案例的方式指導(dǎo)審判工作。筆者認(rèn)為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認(rèn)判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。

　　如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國家的最高法院確定”。[20]根據(jù)實踐，在我國可以采取三級案例創(chuàng)制主體的構(gòu)架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創(chuàng)制案例的主體，而基層法院則不宜作為創(chuàng)制案例的主體。[21]最高法院有權(quán)創(chuàng)制判例，作為“準(zhǔn)法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級法院均應(yīng)遵循，作為判決的依據(jù)。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應(yīng)當(dāng)除最高法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。高級法院和中級法院在最高法院（上級法院）對有關(guān)領(lǐng)域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例，不具有拘束力，只是在本區(qū)域內(nèi)具有指導(dǎo)作用。此處的“指導(dǎo)作用”應(yīng)理解為具有說服力。如果高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。

　　2、選編標(biāo)準(zhǔn)

　　目前，《公報》選編的案例主要有三個特性，即典型性、指導(dǎo)性和宣傳性。典型性，是指案例在適用法律上有特色；指導(dǎo)性，是指它在同類案件中有代表性，對審判同類案件有指導(dǎo)意義；宣傳性，是指公開宣傳后社會效果好。同時具備這三個特性，就可能成為公報上的案例。[23]還有學(xué)者提出，案例一般要求按照下列條件選擇：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質(zhì)容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發(fā)生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個別有教育意義的錯案也可以選用；（3）判決書事實闡述清楚，理由闡明充分，論點確切，有示范作用的。[24]筆者認(rèn)為，上述案例的例選編標(biāo)準(zhǔn)都未能揭示案例的科學(xué)內(nèi)涵和本質(zhì)特征，不能作為案例選編標(biāo)準(zhǔn)。作為最高法院公布具有普遍拘束力的案例，應(yīng)當(dāng)從法律原則、法律適用、法律解釋、指導(dǎo)意義等方面進(jìn)行選定，不能作為把宣傳性和裁判錯誤的案例作為案件的選編標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)判例的效力和功能進(jìn)行分類，進(jìn)而制定科學(xué)的選編標(biāo)準(zhǔn)：

　　（1）造法功能的判例，即由判例確定的審判原則、規(guī)則，將作為以后判案的依據(jù)，地位相當(dāng)于制定法。該類案例的法理依據(jù)是“法院不得以法無規(guī)定而拒絕裁判”。當(dāng)社會生活發(fā)生某個事實，而根據(jù)當(dāng)時的法律無明文規(guī)定，又不能依類推適用進(jìn)行裁判的情況下，[25]可創(chuàng)制法律原則，目的是補(bǔ)充制定法的空缺。如2003年第5期《公報》公布的山東高院根據(jù)最高法院批復(fù)審結(jié)的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規(guī)范的原則。又如，1989年第1期《公報》公布的“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”，確立了雇主與雇工在勞動合同中約定“工傷概不負(fù)責(zé)”條款無效的規(guī)則，填補(bǔ)了我國制定法上的一個空白。[26]

　　（2）司法解釋功能的判例，指判例對法律適用的理解具有司法解釋的功能，補(bǔ)充立法之不足，地位相當(dāng)于最高法院司法解釋。這類案例是對現(xiàn)行制定法條文的明確與具體化，目的是解釋制定法，使制定法的規(guī)定更加明確具體。如1997年第2期《公報》公布的“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身損害賠償案”，即是對《民法通則》的擴(kuò)大解釋，首次以判例的形式確立了精神賠償?shù)牡匚唬M管我國法律當(dāng)時并沒有關(guān)于精神賠償?shù)拿魑囊?guī)定。

　　（3）司法指導(dǎo)的判例，即判例對法律的適用可以作為對下級法院審判的指導(dǎo)，對司法工作具有指導(dǎo)意義，地位相當(dāng)于上級法院關(guān)于法律適用對下級法院的指導(dǎo)意見。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對下級法院裁判同類案件就有指導(dǎo)意義，而不具有拘束力。如1985年《公報》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)，如何掌握量刑幅度提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。[27]

　　3、編選程序

　　因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標(biāo)準(zhǔn)和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導(dǎo)致讀者對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。[28]如最高法院就有數(shù)種刊登案例的載體。目前，實踐中主要是各級法院的業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)撰寫案例，然后報送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐級上報至最高法院。上報的案例中有的是經(jīng)過所在法院的審判委員會審核、討論通過，有的則沒有經(jīng)過審判委員會審核、討論通過，具有較大的隨意性。同時，也影響了報送案件的質(zhì)量，白白浪費了許多司法資源。為改變這種狀況，有學(xué)者提出，由最高法院和各省高級法院分別成立判例編篆委員會。由編篆委員會對轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初步篩選，將具有重大指導(dǎo)意義的案例，提交審判委員會，按照司法解釋的制定程序進(jìn)行審核。[29]《人民法院組織法》第11條規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，……審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。據(jù)此，審委會討論重大、疑難案例，總結(jié)審判實踐經(jīng)驗本身就屬于審判工作，屬于審判委員會的工作職責(zé)，審判委員會在所轄區(qū)域內(nèi)為某些案件作出指導(dǎo)性的規(guī)定具有法律上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，各級法院都應(yīng)當(dāng)成立案例編篆委員會，按照上述選編標(biāo)準(zhǔn)選取本轄區(qū)內(nèi)的典型案例，經(jīng)本院審判委員會審核、討論通過后逐級報送。最終由最高法院負(fù)責(zé)案例選編的專門機(jī)構(gòu)對案例進(jìn)行篩選與編輯，選取一定數(shù)量的案例報最高法院審判委員會通過以后，確定這些案例為判例，對各級法院均具有拘束力。高級法院以下的各級法院對本院或下級法院報送的案例，可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將案例編輯成冊，作為本院或下級法院的指導(dǎo)案例。這些案例雖不具有拘束力，但下級法院的法官擔(dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結(jié)果，使這些案例具有“隱性的”的拘束力。

　　最高法院的判例一經(jīng)確立就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，不得任意推翻，但它又不是一成不變的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機(jī)制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化的，沒有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對而非絕對的。[30]判例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會的發(fā)展和法律的變化，做到“與時俱進(jìn)”。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對原先存在的法律漏洞有了明確的規(guī)定，立法解釋或司法解釋對法律條文的含義進(jìn)行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對這些判例進(jìn)行適時的修訂，進(jìn)行清理和廢止的工作，以結(jié)束目前判例一經(jīng)制定就“一成不變的狀態(tài)”。如最高法院1996年第2期《公報》公布的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”，[31]確立的“情勢變更”的法律適用解釋，是對當(dāng)時的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第4項規(guī)定的解釋。1999年10月1日施行的新《合同法》不再適用“情勢變更原則”，而最高法院對該案例并未予以廢止，給人們帶來認(rèn)識上的誤區(qū)，給司法實踐帶來了一定的危害。又如，最高法院分別于2001年、2002年在《公報》上公布了兩起當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案。[32]以我院為例，2002年受理了兩起當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案，都是以行政訴訟案件受理的，并進(jìn)行了處理。2004年7月，我院受理的“原告董建超訴被告響水縣公安局交警大隊不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，[33]我院判決維持被告對交通事故責(zé)任認(rèn)定，原告上訴后被二審法院以事實不清發(fā)回重審，[34]重審時我院裁定駁回原告起訴，[35]不作為行政訴訟案件受理，原告上訴后二審法院裁定維持一審裁定。[36]出現(xiàn)了嚴(yán)重的“同案異判”現(xiàn)象，司法權(quán)威受到很大損害。為此，有人提出，為防止出現(xiàn)判例創(chuàng)制和適用上的偏差，應(yīng)規(guī)定最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機(jī)關(guān)。理由是：三大訴訟法均規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)就法院作出的生效判決進(jìn)行抗訴，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。筆者認(rèn)為，此觀點不足取。因為判例都是經(jīng)法院判決的案件提升為判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“準(zhǔn)立法”，如果允許檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，則必將影響判例的權(quán)威性和穩(wěn)定性。對此應(yīng)對三大訴訟法進(jìn)行必要的修改，作出特別規(guī)定：經(jīng)最高法院公布的判例，檢察機(jī)關(guān)不得提出抗訴。最高法院應(yīng)設(shè)置專門機(jī)構(gòu)對其公布的案例定期進(jìn)行審查，法規(guī)適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應(yīng)地變更或廢止。隨著調(diào)整新的社會關(guān)系的成文法頒布，應(yīng)對規(guī)則創(chuàng)制型判例進(jìn)行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規(guī)適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。[37]如果最高法院未履行該職責(zé)的，則由全國人大常委會予以撤銷。

　　4、發(fā)布方式

　　既然案例具有“準(zhǔn)法律”的性質(zhì)，具有普通的拘束力，不但對各級法院裁判案件時適用，對公眾也同樣適用。判例一經(jīng)形成，就應(yīng)當(dāng)及時公布。最高法院通過的案例應(yīng)當(dāng)在的《公報》上和各主要報紙上向全社會公布。最高法院還應(yīng)定期將現(xiàn)行有效的判例按部門匯編成冊后公布發(fā)行。最高法院審核通過公布的判例對以后同級及下級法院審理的案件發(fā)生拘束力，適用“遵循先例原則”。最高法院以外的其他各級法院審判委員會通過的案例雖不具有拘束力，但作為某個區(qū)域法院裁判同類案件的范例，具有“潛規(guī)則“的作用，亦向全社會予以公布。

　　判例是各級法院長年累月審判的結(jié)晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來了相當(dāng)?shù)牟槐悖ü賹徖硪粋€案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當(dāng)事人要預(yù)知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。[38]為克服判例的積累帶來適用的不便。筆者建議，應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，建立全國性的判例數(shù)據(jù)庫和判例檢索系統(tǒng)，對判例進(jìn)行科學(xué)分類，便于檢索。

　　5、指導(dǎo)原則

　　最高法院在《二五改革綱要》中把判例確定為“案例指導(dǎo)制度”，與《公報》公布的“案例”形成呼應(yīng)，并未賦予這些案例具有拘束力。最高法院《公報》公布的案件具有很高的權(quán)威性，早已被人們所認(rèn)識。但《公報》上公布案例時并未明確要求各級法院遵守或參照這些案例審理案件，而是小心翼翼的繞開判例這一名稱而稱之為案件，以免引起人們的誤解。原因是我國不是判例法國家，判例不具有先例約束力。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過判例去創(chuàng)制法律規(guī)則，或者無法阻止法官利用判例這一形式去創(chuàng)制新的法律規(guī)則導(dǎo)致所謂的法官造法。中國這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區(qū)或案件。[39]據(jù)此，有人提出，構(gòu)建我國判例制度，應(yīng)當(dāng)由憲法確立判例在我國的法律淵源地位，判例對于司法審判具有普遍的拘束力，由全國人大授權(quán)最高法院創(chuàng)制和發(fā)布判例，作為制定法的補(bǔ)充。[40]此觀點資值贊同。

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)合理的引進(jìn)普通法“判例”制度中“遵循先例原則”，賦予判例的普遍拘束力，豐富判例的創(chuàng)制和適用，以促進(jìn)我國判例制度的發(fā)展。否則，我國的判例制度仍將停滯不前，得不到長足的發(fā)展。在目前法律未賦予判例為法律淵源的情況下，我們在司法實踐中不能混淆法律與案例兩者之間的界限，最高法院每年公布的判例對各級法院只具有指導(dǎo)意義，相當(dāng)于最高法院對審判工作的具體指導(dǎo)意見，只具有說服力，而不具有拘束力。

　　建立具有中國特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問題，本文因限于篇幅，對此問題不過多的涉及，筆者將另行撰文進(jìn)行探討。