【摘要】

 

在刑事案件審判中，矛盾的雙方一直是控辯雙方，但近兩年來，律師經常在庭內外與法官發生沖突，讓"到法院打官司"轉變為"跟法院打官司"，律師出現了異化。為什么律師不與檢察、公安發生沖突卻與法官沖突，為什么之前沉靜近些年卻與法官沖突不斷，是這些沖突背后不容回避的問題。筆者通過常州斗毆案、小河案和北海案三個樣本，發現律師異化有三個方向，其原因在律師"位"之缺失、"為"之不當及兩者之間的惡性循環，即律師法律共同體的身份一直不獲法官的認同，同時律師職業倫理的缺失。要讓律師回歸，法官在身份上要認同律師的法律共同體成員地位、在保障其訴訟權利同時在困難上要相互理解。更重要的是律師要加強律師職業倫理建設，即充分重視律師職業倫理教育、不斷提升律師職業的境界、建立律師倫理規范和秩序。只有這樣才能化解內部矛盾，實現內部團結，并以內部團結促進司法公信力的外部提升。

 

【關鍵詞】法官，律師，異化，回歸，法律共同體，律師職業倫理秩序

 

 

現代法治絕不是一臺自動運行的機器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的保護神。

 

-----強世功

 

律師，作為法律的衛道士，在社會的維持中起著重要的作用。這個職業的實現需要律師對于他們與我們的法律制度的關系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律師就有義務保持最高標準的道德觀念。

 

-----美國律師協會反托拉斯法律雜志序言

 

在刑事案件審判程序中，檢察官主指控，律師主辯護，控辯對立，而法官居中裁判，構成了刑事審判的三角模型，形成了維護司法公正最穩定的力學結構。但在貴州小河案、常熟斗毆案和北海律師案中，律師與法官在庭內庭外發生沖突，在網上網下短兵相接，讓"到法院打官司"轉變為"跟法院打官司"，律師的行為發生了異化。在這場沖突中，沒有勝利者，律師和法官都是受害者。

 

一、律師異化的三個方向

 

法院，顧名思義就是以法律解決糾紛的國家機關，同時在地理上，法院也是解決糾紛的場所，法院從來都不是糾紛的利害方。但近些年來，中國刑事審判的法庭上，矛盾沖突的雙方，似乎越來越多從控辯雙方，轉移到了法官和律師之間。

 

小河案中，2012年1月9日貴陽市小河區法院在開庭審理黎慶洪涉黑案時，辯護律師對法院管轄權、非法證據排除、程序違法等事項頻頻抗議，法官也多次對辯護律師提出口頭警告、訓誡，并當場將四名辯護律師逐出法庭，十余名律師也在休庭期間被"解除委托" 。北海律師案中，律師楊在新和楊忠漢更是因涉嫌教唆、引誘當事人和證人作偽證，被北海警方逮捕，辯護律師羅思方和梁武誠被監視居住。

 

常州斗毆案庭審中，在審判長核實被告人信息后，辯護律師即要求審判長公布個人信息。為了啟動非法證據排除程序，辯護律師王誓華無數次"反對"。盡管審判長不斷落槌以示否定，但王誓華仍舊不斷抗議。為了避免庭審失控，審判長同意證據合法性的問題可以在質證階段提出，但話音一落，律師團中就會有幾雙手高喊"反對"，更有律師站起來大聲抗議。審判長并未準許，而是多次命令檢察官進入法庭調查程序，但被律師團的反對聲淹沒。 

 

三案中，律師與法官的沖突頻率不斷增加，烈度也在不斷增大，已經從言語沖突升級到人身限制，律師與法官的沖突形式更呈現出三個方向：

 

1、律師組團，比拼技能。三案的共同之處在于：瑕疵案件經媒體報道后，外省知名律師在網上廣發"英雄帖"，以律師團的形式為被告人辯護。律師團具有規模龐大、形式免費、業務精通的特點。小河案有88名辯護律師，北海案有20名，人數最少的常熟斗毆案中有15名，其中不乏陳有西、朱明勇、楊金柱和張凱這樣的知名律師。朱明勇更是擔任了三個案件的辯護律師。他們長期從事刑事辯護，有著豐富的刑辯經驗和技巧，對法條和程序非常精通，他們庭審前做好分工，庭審中相互協作，庭審后做戰術研討。隨著律師規模的擴張，技能的提高和戰術思維的引入，沖突的結果已經不僅僅是個案判決勝負，而是律師與法官到底誰的法律知識牢、誰的辯護技能高，法律競技的意味濃厚。

 

2、借助媒體，引入政治。在庭審過程中，有的律師利用微博直播庭審，希望引起媒體的關注，進而圖占據輿論的制高點，這一點被法院解讀為律師在搞輿論審判。同時，有些律師采用人民來信、公開信等形式向黨政機關反映情況，希望通過外部政治力量的介入影響審判，最終得到利己判決。法律問題政治化的苗頭明顯。

 

3、死磕程序，爭奪庭審控制權。在三案中，辯護律師無一例外地在非法證據排除、管轄權等程序問題上與法官糾纏，如果沒有得到滿足就不斷地抗議，致使法庭秩序失控。法官為了保持庭審控制權，對律師采取制止、訓誡、逐出法庭等措施。律師死磕，法官死撐，庭審控制權的爭奪氛圍已經遠遠壓蓋了程序問題的辯論。

 

二、律師異化的原因分析

 

世界上沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。律師之所以將矛頭由控方調向法院、與法官沖突不斷，有著"位"與"為"的原因。

 

（一）律師"位"的缺失

 

法學界普遍認為，法律共同體是因為相同的法律知識背景、職業訓練方法、思維習慣及職業利益而結合的群體。這一群體在思想上結合起來，形成其特有的職業思維模式、推理方式及辨析技術，通過的法律術語使他們彼此得以溝通，通過共享共同體的意義和規范，成員間在職業倫理準則上達成共識，盡管由于各個成員在人格、價值觀方面各不相同，但是通過對法律事業的認同、參與、投入，這一群體成員終因目標、精神與情感形成法律共同體。法律共同體信仰法治、崇尚理性、講求秩序、追求正義、捍衛權利、維護平等。

 

按照以上定義，律師與法官、檢察官和法學家都應是法律共同體的成員。但現實中，法官、檢察官甚至能和警察結合成為法律共同體，卻將律師排除在外，律師應然的法律共同體資格其實并未得到其他成員認同。其中緣由有二：一方面，法官、檢察官屬于國家公職人員，公權力屬性與專業的相同，使法官與檢察官更容易相互認同。有學者指出："在司法行政化以及法官缺乏獨立性的情況下，律師仍然游離于體制外，他們在訴訟中應有作用沒有得到充分發揮……司法機關對于律師的成見依然存在，他們并不把律師作為整個司法體制內的專業人士"。 另一方面，傳統文化崇尚以和為貴、息訟寧人，厭訟、恥訟的心理在老百姓中仍然根深蒂固。律師盈利性的執業活動常常被視為見利忘義的"挑詞架訟"，律師的社會形象仍停留在"訟師"。律師執業帶來的高收入，在社會收入差距擴大和仇富的社會心理下，更是飽受詬病。在律師尚得不到社會認同之前，其法律共同體成員的身份也難以獲得其他成員認同。

 

律師"位"的缺失帶來的是其訴訟權利實現得不到其他成員的配合。長期以來，律師執業過程中存在"三難"，即會見難、閱卷難和調查取證難 ，在新刑訴法修改以前，體現的尤為明顯。

 

雖然新刑訴法針對律師會見權、閱卷權和調查取證權進行了改進，但三難能否解決也仍然需要時間檢驗。可以預見的是，如果得不到法官與檢察官的配合，律師訴訟權利的實現仍然舉步維艱。

 

（二）律師"為"之不當

 

律師與法官沖突的另一個原因就是律師"為"之不當，即違反律師職業倫理。中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》第5條規定：律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法權益。但現實中，有些律師違規收取高額訴訟費、暗示與法院的關系搞風險代理、泄露當事人秘密、侵害當事人利益，侵占當事人財物等違法違紀的行為仍然大量存在。有些刑辯律師更是利用被告人家屬急切心理，以打點法官為名收取高額公關費并許諾判決結果，但判決結果有出入時，又以司法腐敗為由將臟水潑給法院。更有甚者，教唆被告人串供、證人做偽證，最后觸犯刑法第306條而被判刑。2004年四川省司法廳就查處律師違紀案件48起，給予12名律師行政處罰和行業處分，36名律師被給予批評教育和責成賠償或者退還代理費處理 。一個公開且被媒體大量引用的數據是：1997年至2007年的10年間，因刑法第306條（偽證罪）被追訴的律師多達140余人 。

 

律師職業倫理是一種由律師的角色和職業所決定的內在的特殊道德，它的內容必須服務于律師執業技術與法律和法律程序，因此它是一種程序倫理、技能倫理，它是一種不必然服務于實體正義，但必須服務于程序正義的倫理道德。這種服從于程序正義的倫理道德正是律師職業倫理。律師職業倫理與律師職業法律約束機制、律師職業道德一起構成了律師的職業操守。律師職業法律約束機制是指規范律師職業行為的法律規范，如《律師法》和刑法第306條。律師職業倫理是指所有律師因為律師行業特殊性而應當遵守的倫理規范，如我國的《律師職業道德和執業紀律規范》和美國律師協會制定的《法律職業責任規范》（Model Rules of Professional Responsibility）。而律師職業道德則是律師個人對前者的內化和延伸。

 

律師職業倫理和道德可以彌補律師職業的法律約束機制的不足。因為雖然后者能夠打擊律師職業上的非法犯罪行為，但是對于違反律師職業倫理的行為和律師職業道德的缺失卻無能力為力，這就必然造成不違法但不合理的律師行為的大量存在，且無法受到制裁。法官反對取消律師偽證罪并希望能直接懲罰律師的原因就在于此。誠如克羅曼所說："古典律師政治家在我們這一時代已經變成誘人的古董，它曾經擁有的鼓舞或者激發的力量幾乎蕩然無存。" 律師職業倫理的缺乏只會讓律師個人成為法律職業的"農民工"、律師職業淪為庸庸碌碌的謀生手段。

 

（三）"位"之缺失與"為"之不當的惡性循環

 

因為律師"位"之缺失，律師的訟權利未能得到保障，為了保證辦案順利進行，律師選擇了臣服。有些律師在實現訴訟權利受阻時借助人緣關系予以疏通。從這個角度上講，這些權利在某種意義上講是是權利，不如說是辦案機關賦予律師的一種"恩賜" 。恩賜的背后往往是權力的尋租，這不僅滋生了司法腐敗，也違背了辯護律師的職業倫理，讓律師在"為"之不當的泥潭里愈陷愈深，結果必然導致其法律共同體之"位"的漸行漸遠。"位"之缺失與"為"之不當因此呈現出一種惡性循環。

 

小河案、常州斗毆案和北海律師案選擇了一種全新的路徑來打破這種惡性循環：與法官對抗。辯護律師以刑訊逼供為由要求非法證據排除，希望通過個別瑕疵證據證明非法取證的存在，進而質疑主要證據合法性，最終實現翻案。在要求未能得到滿足時，律師團便在法庭上不斷抗議，在法庭之外更以微博等網絡媒體痛斥法官辦案能力低下，甚至惡意揣測司法公正。在要求得到滿足時，又糾纏于個別細節，影響審判進程。如果法官打斷，又可能會因"不讓說話"讓辯護律師抓住把柄，招致新一輪的抗議，最后導致法庭秩序失控和法官做出訓斥、逐出法庭的應激反應。此時，法官與律師爭議的焦點已經從非法證據是否應當排除轉變為律師在挑戰法官權威，爭議雙方的雙方也由控辯雙方替換成法官和律師。律師死磕激發法官死撐，法律問題升級為政治問題，在政治體制導致司法權威整體式微的大背景下，律師與法官的對抗只會將政治體制中司法權與行政權的外部矛盾引入法律共同體內部，"不聽話"的律師本身也不得不面臨其他案件處理受影響、律師職業證年檢時被扣和刑法第306條的適用等執業風險的增加。因此，一味的對抗不僅無法打破這種惡性循環，反而會讓律師與法官的關系走進死胡同，更不可能迫使法官對律師法律共同體身份的認同。

 

三、從異化到回歸：律師 "位"與"為"

 

綜上可知，律師與法官沖突深層原因是律師 "位"之缺失和律師"為"不當。雖然"律師界對于執業環境普遍感到不滿意，律師與法官關系，或過于緊密，或過于緊張" ，但一味臣服和對抗并不能化解兩者之間的沖突。解鈴還須系鈴人，要想律師和法官間建立和諧的司法關系，需要律師"位"與"為"的回歸。

 

（一）律師之"位"中的法官之"為"

 

強世功對法律共同體曾有過一個形象的比喻：現代法治絕不是一臺自動運行的機器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師財主剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的保護神。作為法律共同體的共同成員，也作為沖突的一方，法官在律師"位"回歸中不是旁觀者，也扮演著重要角色，必須有所作"為"。

 

首先，身份上要認同。只有在一個民主與法治的社會中才需要律師，一個民主與法治的社會離不開律師。律師是專制制度天然的敵人，在一個專制的制度下，絕對不需要律師制度或者律師。法官要消除對律師的體制性歧視，自覺接納律師作為法律共同體的一員，將律師辯護和法院審判一同視為法治的實現途徑，而不是將其辯護簡單地視為"攪局"和"鬧庭"。唯有如此，才能消除律師對法官心理上的敵意并改變律師將法院視為"壓迫者"的看法，雙方在法律框架內開展理性對話才有可能。

 

其次，權利上要保障。美國著名法制史學家伯納-施瓦茨（Bernards Schwarts,1923-1997）曾深刻指出:"美國的制度始終體現了法制主義，這表現為：突出律師和法官作用。" 要突出律師作用就必須保障律師訴訟權利。首先，公安機關主偵查，檢察機關主起訴，法院主審判，律師主辯護，這是保證法律共同體有效運作的天然分工，需要各方的共同參與，任何一方的不作為或者亂作為都會導致冤假錯案的發生。在公檢法相互制約不足但相互配合有余的情況下，律師辯護所體現的"剎車"作用更加重要。其次，律師以辯護為業，只要有律師存在，他們就不可能停止辯護。最后，律師的辯護權是當事人權利的延伸，保障律師訴訟權利就是保障當事人訴訟權利，唯有如此，控辯雙方的地位才能趨于平衡，法官中立性才能得到控辯雙方所承認，冤假錯案發生的幾率才會降至最低。即便發生，法院承擔的風險也會降低。所以，保障律師訴訟權利才是化解法官和律師沖突的根本之策。

 

最后，困難上要相互理解。就法院而言，由于社會糾紛解決體系尚未有效建立，本是糾紛解決最后途徑的法院，沖在了糾紛解決的第一線，海量的糾紛不加甄別地涌入法院，給法院以極大的辦案壓力。高審結率的考核要求驅動管理型法官的必然結果是程序的簡化處理，同時行政權對司法權的掣肘，讓案件處理結果存在一定的不確定性。一方面，法官希望司法獨立，維護司法權威；另一方面，法官在處理案件時又不得不面對內部考核壓力和外部因素的滲透，這是法官最真實的困難。

 

對律師而言，訴訟權利長期得不到有效保障，合理辯護意見不能被法院采納，律師的法律知識和辯護技能就不能影響判決結果，也就無法獲得當事人信任。迫于生存壓力，他們必然會嘗試各種形式的權利尋租，違反職業倫理。如果對抗，又不得不面臨執業風險的增加。這是律師困境的最真實寫照。

 

其實，法院和律師各自的困難均是法律共同體所面臨的困難，如果不能相互理解，反而將各自困境歸咎于對方，不僅無益于困難的解決，還會造成法律共同體的進一步分裂。如果能相互理解，以法律共同體的視角去審視，認識會更加宏觀和全面，更能準確認識困難根結所在，解決問題的資源也就更多。

 

（二）律師之"為"：律師職業倫理建設

 

律師，作為法律的衛道士，在社會的維持中起著重要的作用。這個職業的實現需要律師對于他們與我們的法律制度的關系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律師就有義務保持最高標準的道德觀念。律師要想從根本上改變自己的公眾形象，進而獲得法律共同體其他成員的認同，唯一的出路就是加強律師職業倫理建設。

 

1、充分重視律師職業倫理教育。在美國，人民認為法律倫理對于民主很重要，因為民主的基石在于法律，而法律的基石在于法律人（Lawer）。美國律師協會（Ameirican Bar Association ，簡稱ABA）制訂倫理規范的基本觀點為：美國是民主國家，民主要靠法治，法治要運作，需要人民對之抱以信心，人民對法治要有信心必須對律師要有信心，要讓人們信賴律師，律師必須在實際和表面上都沒有違反倫理之舉。ABA認證的法學院均將法律職業倫理作為必修課，如果考試不及格，其他學科再好也不能畢業。美國國家律師資格考試委員會（National Committee of Bar Examiners,簡稱NCBE）要求在律師考試所填寫的申請書里，必須如實填寫道德品質一項。在律師的整個職業期間，律師也會接受律師職業倫理的強制繼續法律教育，足可見美國對律師執業倫理的重視。相對而言，我國目前的法學教育對律師倫理重視不夠，已有的律師倫理教育也存在教育內容單一、枯燥等問題，律師倫理教育的效果并不理想。

 

2、不斷提升律師職業的境界。在調整律師職業關系和職業活動上，律師職業的法律約束機制和律師職業倫理、律師執業道德的目的是一致的，但三者在性質、保障力量和違規制裁性質上仍然有區別。

 

律師職業的法律約束機制體現了律師職業對律師的最低要求，處于最低層次。律師職業倫理則體現對律師最低的道德要求，但高于律師職業的法律約束機制。律師職業道德作為律師職業倫理的內化及法律職業活動的自律機制，處于最高層次。

 

律師職業的三個層次也是三種境界：律師職業的法律約束機制最低，律師職業倫理其次，律師職業道德最高。任何律師都必須超越法律境界，達到倫理境界，并在道德境界中無限提升。

 

3、建立律師倫理規范和秩序

 

律師執業倫理是法律職業倫理的子概念。法律職業倫理由法律職業倫理關系、法律職業倫理實體、法律職業倫理規范和法律職業倫理秩序四個因素構成。法律職業倫理實體包括法官、檢察官和律師。法律職業倫理關系就是三者在法律職業活動中形成的人倫關系。法律職業倫理規范是法律職業倫理關系和實體在性質和價值取向上的集中體現，是從其中內在地生發出來規約法律職業者的倫理規范和準則。當所有法律職業者依照法律職業倫理開展法律活動時，一個井然有序又富有效率的法律職業倫理秩序就形成了。法律職業倫理關系和實體的存在、維系和鞏固，依賴于法律職業者對于法律職業倫理規范的忠實履行及由此而形成的良好的法律職業倫理秩序。

 

雖然中華全國律師協會頒布的《律師職業道德和執業紀律規范》屬于律師倫理規范的范疇，但因缺乏懲戒律機構和程序而更像是一種類似行動宣言的道德宣示，缺乏強制約束力必然導致該倫理規范不會得到有效遵守，我國律師職業倫理秩序實際尚未建立。建立律師職業倫理秩序，需要由準入制度、懲戒制度和退出制度予以保障。

 

在準入制度上，將品行作為核心要素之一。美國的從業資格制度由學歷要求、資格考試和品行三個方面構成。對申請人進行品行測試的目的在于確保不誠實的人或者有心理缺陷者不被授予從事法律服務的資格。目前我國的律師從業制度主要是司法考試制度，對法律知識的考察有余，對律師職業道德的考察卻非常不足，因此司法考試改革時應該將品行也納入準入制度，在授予律師職業證前還應對其進行法律倫理考察。

 

在懲戒制度上，應建立律師職業倫理紀律懲戒委員會和紀律懲戒程序。法國律師法第3條第2款規定律師在執業前應宣誓:"以律師之身份，莊嚴、誠摯、獨立、正直、人道地履行職責"。第25條同時規定，如果律師違反了律師誓詞所規定的義務，則法院可以要求將該律師交付所屬紀律懲戒機構以追究其紀律懲戒責任。我國應在律師協會之外另行建立相應的律師倫理懲戒委員會，成員可以由律師所在地中級法院轄區內的律師協會舉薦或者選舉產生。同時懲戒程序可以借鑒法國經驗，建立包括職業道德調查、起訴、預審、庭審、宣判和上訴六個階段的一整套程序。該委員會也應當擁有一定的懲戒權，如果認定律師存在違反律師職業倫理的行為，可以對其采取責令其賠禮道歉、賠償損失、限制執業，情節嚴重的可以開除其會員資格并可建議司法行政機關取消其律師資格。

 

在退出制度上，完善律師誠信記錄。對于違反律師職業倫理的行為，應當計入律師誠信記錄，違反誠信記錄次數過多的律師，應當由清除出律師隊伍，并終生不得再次執業。只有這樣才能保證律師隊伍的肌體健康。

 

結語：

 

我國司法獨立尚不理想導致的司法公信力不高是不爭的事實，司法公信力不高不僅表現為公眾對司法的不信任，也反映為律師與法官的相互不信任。而且,目前司法官與律師沒有形成職業共同體，其技術理性也沒有確立并統一起來，勢單力薄，所以不足以與民眾、為政者及媒體的作用力相匹配，其結果是司法公信力狀況的進一步惡化。鞏固法律共同體是唯一的破解之策。在這個過程中，法官要認同律師之"位"、保障其權利、理解其困難，律師也要在律師職業倫理規范和秩序上有所作"為"，只有這樣才能化解內部矛盾，實現內部團結，并以內部團結促進司法公信力的外部提升。