一、酌定量刑情節存在的正當性依據

 

1、酌定量刑情節的法律依據

 

在我國，酌定量刑情節作為影響量刑的因素有其法律依據。我國刑法雖然未對酌定量刑情節作明確具體的規定，但在刑法條文中體現出對酌定量刑情節適用的認可。刑法第61條規定："對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。"同時，刑法第63條第二款也規定："犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。"一般認為，這里所述的"案件的特殊情況"主要就是指酌定量刑情節。因此，酌定量刑情節是刑法沒有明文規定但予以認可的量刑情節，酌定量刑情節的存在具有法律依據。

 

2、酌定量刑情節在刑罰裁量中的運用是歷史的選擇

 

從人類法律文明的進步史來看，刑事裁判大致經歷了一個從絕對的自由裁量到絕對的嚴格規則，最后發展到相應的自由裁量的演進過程。在中國古代社會，官員定罪量刑完全可以憑借個人好惡而完全不顧法律規定，其表現出來的是一種絕對的自由裁量。因此，個人擅斷、刑訊逼供、輕罪重罰在中國古代社會非常普遍。為了克服上述制度帶來的弊端，絕對罪刑法定的模式應運而生。在根據嚴格規則主義確定的絕對罪刑法定主義的刑法空間中，任何定罪和量刑都必須機械地依照法律的明文規定，不允許任何人為因素的介入，法官在刑罰裁量上沒有任何的自由裁量權。在這種情況下，根本談不上酌定量刑情節存在的可能性和必要性。但是，法律規定畢竟有限，而犯罪行為何其他影響刑事責任的具體事實情況無限，以有限的法律是不能窮盡無限的具體犯罪事實的，絕對罪刑模式下地機械量刑必將嚴重影響刑罰功能的實現。人們意識到應當賦予法官一定的自由裁量權，根據案件的不同情況，予以不同的量刑。在這種背景下，相對罪刑法定主義的裁量模式取代了絕對罪刑法定主義，在此模式下，刑法對具體的罪名及量刑的幅度予以明確規定，法官可以根據案件的具體情況在法定刑的量刑幅度內，選擇一個宣告刑。筆者認為，這里"案件的具體情況"除了法定量刑情節外，顯然也包括酌定量刑情節。另外，在相對罪刑法定的裁量模式下，法官通過對酌定量刑情節的運用，可以綜合考慮行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，恰當地適用刑罰，更好地實現刑罰的預防功能。因此，在相對罪刑法定的量刑模式下，酌定量刑情節也具有存在的必要性。

 

二、酌定量刑情節的功利性依據

 

1、刑罰個別化的概念

 

刑罰的個別化是由德國學者瓦爾伯格提出的，由法國學者塞萊爾斯進一步理論化。雖然，中外學者就刑罰個別化的問題已經進行了深入探討，但未形成統一的觀點。主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，所謂刑罰個別化，就是在裁量刑罰時，對社會危害性輕重和人身危險性大小及其所對應之刑的個別化。具體而言，就是法官在裁量決定刑罰時，要根據行為人的犯罪行為對社會危害程度的輕重和行為人人身危險性的大小具體裁量刑罰。第二種觀點認為，刑罰個別化的基本涵義是，根據犯罪人的個人情況，有針對性地規定和適用相應的刑罰，以期有效地教育改造罪犯，預防犯罪的再次發生。筆者較贊同第一種觀點，刑罰的個別化并不是對刑罰一般化的否定，而是對于刑罰一般化的具體化，是在一般化基礎上的個別化。作為我國量刑原則之一的刑罰個別化是在刑罰一般化的基礎上，應當根據犯罪人所犯罪行的社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，在相應的法定刑范圍內或以該法定刑為基礎，判處適當的刑罰或刑期。另外，需要說明的是，筆者在此采用的是狹義的刑罰個別化理論，不包括刑罰的制定和刑罰執行方面的個別化。

 

2、刑罰個別化與酌定量刑情節

 

刑罰個別化在刑罰裁量中的特點是，量刑時要根據具體犯罪和犯罪人的不同情況，既考慮犯罪客觀上造成的社會危害性，又考慮犯罪人的人身危險性大小，以及改造的難易程度和再犯可能性，在主客觀相統一的原則下，對實施同種犯罪但是具體情形不同的犯罪人判處與其罪責相適應的刑罰?？梢哉f刑罰個別化是罪責刑相適應原則的派生。從其特點可以看出，刑罰的個別化要通過量刑情節的適用予以體現，而量刑時通常要考慮犯罪人的一貫。表現和犯罪后的態度，等等，作為刑罰個別化的基礎，而這些考慮的因素大都都是酌定量刑情節。刑罰個別化要得到合理、準確地適用，離不開對酌定量刑情節的承認和適用。例如，在司法實踐中，對于盜竊數額相同的犯罪分子，有些適用緩刑，有些卻不適用，就是法官在考量犯罪行為不同的社會危害程度及犯罪人不同的人身危險性后，以體現刑罰的個別化要求而作出的不同判決。而判斷是否適用緩刑的基本要求是犯罪分子適用緩刑后，不致在危害社會。法官對被告人是否可能在危害社會的評估主要是根據被告人的犯罪情節及悔罪表現。犯罪情節中當然包括酌定量刑情節，而悔罪表現是犯罪后的態度，也屬于酌定量刑情節的范疇。

 

所以，全面考察酌定量刑情節，也就全面顧及了案件的個性。在共性的基礎上，有體現了刑罰的個別化，也就最大限度地實現了司法公正。

 

三、酌定量刑情節的現實依據

 

1、酌定量刑情節更具普遍性

 

法定量刑情節是指法律明文規定其具體內容以及對量刑影響之輕重的量刑情節。法定量刑情節，法律對其具體的內容、功能都有明確、具體的規定，法官必須嚴格的依照法律規定予以適用。但是法有限，情無窮，現實生活中的案件復雜多樣，法律規定不可能窮盡所有的案件情況。無論是行為的危害性，還是行為人的人身危險性，都是通過若干的具體情節表現出來的，而這些情節中屬于法律規定的法定量刑情節的畢竟是少數，大量都是通過酌定量刑情節表現出來的。在一個案件中，可能不存在法定量刑情節，但卻不可能沒有酌定量刑情節?？梢娮枚啃糖楣澫鄬τ诜ǘ啃糖楣澏?，更具普遍性。法律對于酌定量刑情節不作具體明確的規定，而予以概括規定，正是基于對酌定量刑情節普遍性的認可和其自身特點的考慮，以使其能夠更好發揮自身的功能，彌補法定量刑情節在適用時的不足。在司法實踐中，有很多案件本身并不存在法定量刑情節，但法官在最終量刑時，仍然從輕或從重處罰，其依據的只能是同樣具備從輕、從重功能的酌定量刑情節。

 

酌定量刑情節和法定量刑情節只是理論界根據法律有無明文規定而對量刑情節所作的分類，而具體對于量刑的影響及影響的大小，應該是因案件的具體情況有所差別的。并非是說法定量刑情節就一定要適用，酌定的就一定都不適用，或者說法定量刑情節的作用就一定大于酌定量刑情節。法定量刑情節可以分為"可以"情節和"應當"情節。大量的"可以"情節法官可以適用，也可以不適用，最終是否影響量刑，法官往往是根據案件中存在的酌定量刑情節。即使是"應當"情節，也可以分為從輕、減輕，那么到底適用從輕還是減輕，以及從輕、減輕的幅度如何，也不是由法官任意為之，而是結合案件中存在的酌定量刑情節來判斷，因此，酌定量刑情節有助于法定量刑情節的合理適用。此外，在法定量刑情節和酌定量刑情節并存時，在多數情況下，法定量刑情節對量刑所起的作用要大于酌定量刑情節，但這種情況并不是絕對的，某些酌定量刑情節，如犯罪的手段、犯罪的結果、積極退賠、被害人重大過錯等等，其對量刑的影響可能超過法定量刑情節而對量刑的影響從而對最終的刑罰裁量起決定性的作用。例如，在司法實踐中，對于同樣應在三年以下判處刑罰的交通肇事案件的被告人，如果其只有自首的法定量刑情節，而沒有積極賠償的酌定量刑情節，一般是無法適用緩刑的，相反如果其具有積極賠償的酌定量刑情節，而不具有自首的法定量刑情節，也可以對其適用緩刑。

 

2、酌定量刑情節是公正、合理量刑的需要

 

定罪量刑是刑事審判工作的基本內容和中心環節。在已經正確定罪的前提下，量刑是否公正和合理就成為衡量刑罰效益的關鍵所在。量刑的首要目標就是要做到公正量刑，在現階段，隨著司法實踐中量刑不公問題的凸顯和刑法人權保障機能的不斷強化，量刑公正問題受到越來越多的關注。要實現量刑的公正和合理，涉及到許多方面的問題，但有有一點是不容否認的，量刑的公正和合理，離不開第量刑中的事實因素即量刑情節進行正確的評價和適用，因為量刑情節是法官在相對確定的法定刑幅度內決定宣告刑的根據，在很大程度上，量刑情節決定著行為人的刑種和刑期。在一個案件中，可能不存在法定量刑情節，卻不可能沒有酌定量刑情節。在沒有法定量刑情節的案件中，法官運用酌定量刑情節進行說理，使得判決更容易被當事人接受。因此，酌定量刑情節作為法定量刑情節的重要補充，與法定量刑情節相互配合，才能作出公正、合理的刑罰裁量。

 

3、酌定量刑情節的適用是法官自由裁量權的具體體現

 

法律的局限性是客觀存在的，這是由人的理性能力的有限性所決定的。在刑事審判過程中法官自由裁量權的存在與刑事立法的這種局限性有著密切的聯系，可以說正是立法的局限性導致了法官自由裁量權的存在的必要性。

 

而在司法實踐中，刑事自由裁量權的行使需要通過量刑情節得以實現，而量刑情節自然包括法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節是法律明文規定的，法官能夠發揮的空間較小，而酌定情節不同，法律只有概括性的規定，法官有很大的裁量權來決定其是否適用，從一定意義上將，刑事自由裁量權大多是對酌定量刑情節的裁量。

 

然而，一切事物都有其兩面性。自由裁量權的存在有著積極地意義，但過大的自由裁量權必定導致自由裁量權的濫用。正如孟德斯鳩所說的"一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的一條經驗。"在我國刑事司法實踐中，刑事自由裁量權被濫用，而導致量刑失衡、同罪不同罰的現象也是屢見不鮮，造成不好的社會影響。而導致刑事自由裁量權濫用的一個重要原因就是酌定量刑情節的規定過于籠統，在具有的適用上，隨意性較大。如果對酌定量刑情節的表現形式在立法中予以明確化，將能對刑事自由裁量權的行使起到一定的限制作用。因此，酌定量刑情節既是法官刑事自由裁量權的具體體現，同時又能將刑事自由裁量權的行使限制在合理的范圍內，以避免其被濫用。