現代社會是多元社會，又是一個法律共同體。司法應是一個理性權衡各方利弊得失、權利訴求乃至最終實踐人性關懷，從矛盾、爭論直至融合的過程。訴訟參與者在這個過程中既促進自己的利益，也應該對他人負責，還應當對共同體擔負起法律和道德責任。司法理性正是那些共享平等公民身份的人的理想，他們終極的目標是共同的善，"此乃政治正義觀念對社會之基本制度結構的要求所在，也是這些制度所服務的目標和目的所在"[1]。而司法的藝術可以理解為在法律許可的范圍內，以追求法律效果與社會效果相統一為目標，靈活主導形勢，掌握時機，創造性的工作方法。

 

近年來，人民法院執行工作的重要性日趨凸顯，但執行難以及引發的信訪問題已成為各級法院亟待解決的問題。依法執行是法官最為基本、最應遵守的準則，然而在日常辦案中，執行干警如何樹立良好的執行理念，做到案結事了人和？如何采取最經濟的手段達致最優執行目標？如何自覺以大局為重，善于法理情并用？謙抑執行這一糅合了司法理性與藝術的執行模式的出現，恰好回應了民眾的迫切期待。

 

一、謙抑執行的概念及特征、內容

 

（一）謙抑執行的概念

 

所謂謙抑是指謙和、柔性，即承認某種手段的局限性，繼而有所節制，盡量平和。謙抑執行是指人民法院在民事執行中為了實現執行目的，在采取措施時須適度，符合理性，在目的和手段之間保持一定的比例關系或均衡。

 

謙抑執行主張對于保障當事人（包括法人）生存權的財產，應當予以一定的豁免。這契合民生為本的司法精神，畢竟追求民事權利主體與義務主體的最佳平衡向來都是各國民事執行制度共同的目標。

 

（二）特征和內容

 

1、一致性。執行過程中采取的手段、方式，必須與執行活動追求的目的相一致，即所采用的措施不能抱薪救火、南轅北轍，必須有助于實現執行目的。

 

2、必要性。如果實現執行目的存在多種可供選擇的手段，執行機構應選擇對被執行人的權益侵害最少，或負面影響最小，或成本最低的手段。在確保債權實現下，除非被執行人拒不執行，一般優先對財產執行；如果能夠使用平和手段，就盡量避免控制被執行人人身自由。

 

3、恰當性。在采取強制措施時，手段與目的要協調，保持適度，奧地利《行政強制執行法通則》即規定："執行官署行使強制執行權力，應注意以最輕微之方法達到強制執行目的之原則"。比如債務標的僅幾千元，卻拍賣價值百萬的房產，明顯失當。此原則強調適當、均衡，實質是引用了行政法學上的比例原則。

 

4、保障性。在執行財產時，盡力保留被執行人唯一住房或基本生活費用，以維持當事人最基本的生活所需。在控制人身自由時，對病患、殘疾、孕婦和唯一承擔贍養、撫養義務者等須謹慎實施，彰顯人文關懷。

 

二、謙抑執行的使用和注意問題

 

（一）謙抑執行的使用

 

執行過程中，如果僅為了解決負債，直接把一個正常經營企業賴以生存發展的物質條件消滅掉，就等于使企業'強制休克'，相對于"竭澤而漁"的單純辦案，"放水養魚"的方式，雖然執行周期較長，但杜絕粗暴執行給企業制造新的困難，對企業求其生，力避其死，最終保增長和穩定。

 

實務中，法官應首先重樹執行理念。有些干警觀念老舊，不管方式、方法，不分析案情，簡單執行，雖然也兌現了判決，卻導致法院與當事人之間矛盾重重，很難積極評價為圓滿。法官在執行前應勤考慮、思量，要客觀、謙和，做到根植案情，區別設計個案執行方案，優先采用和緩的措施，避免采取生硬、機械的方法。

 

其次，注重均衡干預，文明執行。首先要把教育、引導、宣傳工作作為首道工序，"先禮后兵"。強制手段是后盾，但鑒于其局限性，采用時不能粗暴，一定要嚴格依法，謹慎規范，通過威懾力，迫使被執行人履行義務，同時要注意采取的強制手段須適度，要把損害控制在合理區間。

 

（二）注意的問題　　

 

1、對有能力履行義務，卻故意消極、規避履行，甚至抗拒執行的被執行人，法院必須依法堅決采取制裁措施，維護司法權威。對被執行人確實沒有履行能力，申請人又屬于困難群體的，積極通過多種救助機制來開辟當事人生道。

 

2、當經濟危機之時，同舟共濟、以克時艱成為社會的主流氛圍，生存發展是人心所向。人民法院的執行工作要注重手段、過程的尺度，最大可能實現安定和諧。但企業確屬無力經營，資不抵債，則要依法破產清算。

 

3、構建共贏機制，人民法院主動利用掌握的資源、信息等方面的優勢，通過就業引薦、政策支持、開拓銷路等綠色途徑扶助弱勢當事人。

 

4、執行過程中，國家和當事人都要消耗一定的費用和時間，即執行成本。法院要盡可能的節省、降低和合理分擔各種執行成本，符合《訴訟費用交納辦法》規定，先執行后收費，應予減、免、緩交有關費用的，堅決落實，禁止亂收費，確保清廉。

 

三、強制執行與謙抑執行的合理平衡

 

(一）強制執行的本質和原則

 

強制執行，是法院按照法定程序，運用國家強制力量，根據執行文書，強制民事義務人完成其所承擔的義務，以實現權利人的權利。突出說明的是：強制性是民事執行的本質特征，沒有強制力的執行是"不發光的燈，不燃燒的火"。在執行階段，雙方當事人的地位是不平等的，有別于審判階段，法院原則上就是站在權利人一邊，避免出現"執行程序訴訟化"的誤導。執行難很多是法院的縱容造成的，法律賦予的強制措施不敢用，當事人好不容易打贏了官司，而我們執行法官卻反復去做和解，逼著權利人讓步，嚴重違背執行工作規律，動搖審判根基，任何消極執行，拖延執行和無原則的調和應絕對禁止。

 

強制執行應當確立以下原則：

 

1、公定力原則，是指被執行人有忍受強制執行的義務，強制執行行為在依法定程序撤銷之前，應當推定其為合法。沒有強制執行程序所保護的權利即是紙上的權利，群眾形象地稱之為"一紙空文"。如果法院的執行權可以任意挑戰，社會必將成為弱肉強食、私力救濟橫行的"叢林社會"。

 

2、強制力原則。執行機關加強執行程序的積極推進，用足用活法律賦予的執行措施，加大對失信被執行人的制裁力度。執行機關與義務人之間表現為單向的命令與服從的關系，不允許義務人隨意討價還價，否則會造成執行程序的價值紊亂。

 

（二）合理平衡

 

為防止強制執行權的專斷、擅權而侵害當事人和第三人的合法權利，對其不但要加以程序約束和限制，而且還必須賦予其"善"的品質，方符合基本的公正觀念，正如英國哲學家邊沁所言，"溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重"[2]。具體而言，秉持謙抑精神是指：

 

1、執行機關在對被執行人采取強制措施時必須遵循法律，同時，將強制措施可能給債務人帶來的痛苦限制到最低。

 

2、法院在執行程序中應當保證當事人的知情權、救濟權，聽取當事人的陳述和申辯。

 

3、除非因當事人的擔當和法律的特殊規定，不經法定程序不能讓執行依據以外的當事人承擔義務。

 

人性化原則以人為主體和目的，以人權和人道為基本原則，將法律的教育功能與懲罰功能結合起來，追求執法公正與執法效果的統一[3] ，這是謙抑執行的基本原則。強制執行本質是對私權的侵入，對相對人來說是一種不利益、負擔，雖然這種權力的存在基礎是合法的，但應以保障人之為人的基本人權為制度設計和權力運作的法律底線，即"金錢給付的強制執行，以不影響受執行人最低限度的生活及不妨礙法定贍養義務的履行為限"。強制執行是為了公共福祉，不是為了讓相對人屈服，手段上要拒絕暴力，崇尚理性、講究智慧。法律意義上的公正應為一種理想關系，即人與人之間相互利益的平衡。執行是依法實現法律公正價值的過程，要貼近老百姓，充分考慮到社會承受力和群眾的法律意識水平，以犧牲被執行人生存權及整個社會的秩序為代價來滿足債權人請求權的做法同樣是不倡導的。 

 

中國社會的人情往往會呈現出負面陰影，干擾司法公正。馬克思說"法官除了法律，沒有別的上司" [4]。我們主張強制執行與謙抑執行合理平衡，必須堅持法律至上，絕不允許假借人性化辦"人情案、關系案"，褻瀆法律尊嚴。"人類的本性是容易犯錯誤，采用嚴格的規則是合理的" [5]，執行法官只能服從于法律，忠實于法律，切實維護當事人的合法權益，只有強制措施和客觀情理發生沖突才考慮平衡問題。如果緣于私人感情牽絆或吃請受禮而礙于情面導致司法不公，則違背了二者協調融合的初衷，實質是違法亂紀行徑。

 

執行工作的理想境界，在于實現生效法律文書的同時兼顧社會效益。廣大執行干警應堅持依法謙抑執行，協調各方力量，運用多種手段，充分發揮司法的理性和藝術，形成執行合力，努力讓人民群眾在每一個執行案件中都感受到公平正義！

 

 

【注釋】

 

[1]［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》譯林出版社2000年版第225頁，第225-226頁。

 

[2] 張明楷：論刑法的謙抑性[ J ]，法商研究，1995。

 

[3] 李龍 杜曉成：《論人性化執法》，《華中科技大學學報》2004年第5期。　

 

[4]馬克思 恩格斯：《馬恩全集》第一卷，第181頁，人民出版社1995年版。

 

[5]【美】斯蒂芬.L.埃爾金、卡羅爾愛德華索烏坦：《新憲政論》，三聯書店1997年版，第107頁?！?span lang="EN-US">