最近，盱眙縣人民法院審理了一起利用有毒有害的物質(zhì)摻入到鹵制食品中，從而生產(chǎn)有毒、有害食品的刑事案件，被告人伏某因此獲刑六個(gè)月。據(jù)查被告人伏某自2014年4月以來(lái)，在明知使用亞硝酸鹽會(huì)對(duì)人體健康造成危害的情況下，為了便于銷售，仍在家中制作的鹵肉中添加，并將制作的鹵肉向周邊群眾出售獲利。2014年11月14日，盱眙縣公安局民警對(duì)伏某已制作好的鹵肉進(jìn)行亞硝酸鹽速測(cè)管檢測(cè)，試劑顯示該鹵肉制品中含有亞硝酸鹽，當(dāng)場(chǎng)提取的樣品經(jīng)徐州市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心監(jiān)測(cè)，伏某制作的鹵豬肉中亞硝酸鹽殘留含量為36.5mg/kg。在一系列證據(jù)鏈的指證下，伏某最終因犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被判刑受罰。

　　伏某的行為的定性，能否認(rèn)定觸犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪？在審理過程中有分歧意見。

　　一種意見認(rèn)為伏某在鹵肉過程中添加的亞硝酸鹽屬于食品添加劑，不應(yīng)當(dāng)理解為非食品原料，國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)生委《食品中可能違法添加的非食品物質(zhì)和濫用的食品添加劑名單》將硝酸鹽、亞硝酸鹽界定為可能濫用的食品添加劑，在肉制品、鹵制熟食、腌肉料和嫩肉粉類產(chǎn)品中可以添加，其中標(biāo)準(zhǔn)肉制品、火腿腸、灌腸類≤30 mg/kg即可。故伏某超出規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)使用食品添加劑，導(dǎo)致生產(chǎn)出的食品系不合格的食品，如足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，可以涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪量刑，但不應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

　　另一種意見認(rèn)為伏某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪。2012年5月28日衛(wèi)生部食品藥品監(jiān)督局發(fā)出2012年第10號(hào)公告，禁止在餐飲服務(wù)單位采購(gòu)、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽。結(jié)合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被禁止使用的亞硝酸鹽應(yīng)該可以認(rèn)定為“其他有毒、有害物質(zhì)”。伏某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

　　筆者同意第二種意見。生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪存在競(jìng)合關(guān)系。侵犯的客體均為國(guó)家食品安全監(jiān)管秩序和人的生命健康權(quán)，其食品都不符合有關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)等。兩罪的主要區(qū)別在于，前者只要在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即構(gòu)成犯罪，不需要具備足以造成特定的危險(xiǎn)狀態(tài)；而后者須生產(chǎn)、銷售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病。

　　本案伏某的行為如何評(píng)價(jià)關(guān)鍵在于其在鹵肉制作過程中所添加的亞硝酸鹽的性質(zhì)如何界定，是屬于有毒、有害食品范疇還是超出規(guī)定使用量濫用的食品添加劑？

　　筆者認(rèn)為，首先，亞硝酸鹽（包括亞硝酸鈉和亞硝酸鉀）是國(guó)內(nèi)外肉類制品加工中常用的食品添加劑，我國(guó)《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB2760-2011）規(guī)定了亞硝酸鹽（包括亞硝酸鈉和亞硝酸鉀）可作為護(hù)色劑、防腐劑，用于腌臘肉制品、醬鹵肉制品生產(chǎn)加工，并嚴(yán)格規(guī)定了使用量和殘留量。應(yīng)該說，按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定使用亞硝酸鹽是安全的。

　　但是，根據(jù)《食品安全法》和《食品添加劑新品種管理辦法》規(guī)定，食品添加劑應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍。近年來(lái)，在餐飲服務(wù)行業(yè)因亞硝酸鹽使用不當(dāng)導(dǎo)致的中毒事件時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重危害人民身體健康和生命安全。對(duì)此，衛(wèi)生部、國(guó)家食品藥品監(jiān)管局經(jīng)會(huì)同工業(yè)和信息化部、工商總局、質(zhì)檢總局等有關(guān)部門研究認(rèn)為，餐飲服務(wù)單位不具備使用亞硝酸鹽的技術(shù)必要性。為保證食品安全，保障公眾身體健康，衛(wèi)生部與食品藥品監(jiān)管局于２０１２年５月聯(lián)合發(fā)布公告，禁止餐飲服務(wù)單位采購(gòu)、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽。由此，亞硝酸鹽作為食品添加劑只能在食品生產(chǎn)企業(yè)的食品加工中使用，并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的使用范圍、用量和殘留量。

　　其次，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二十條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)應(yīng)該可以認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。

　　綜上，筆者認(rèn)為，本案中伏某在家中制作現(xiàn)做現(xiàn)賣的鹵味制品，不屬于生產(chǎn)加工許可范疇，應(yīng)屬于個(gè)體餐飲服務(wù)行業(yè)，其在本身不具備貯存、使用亞硝酸鹽的技術(shù)、安全條件的情況下，違反國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公告的禁止性規(guī)定，在所制作出的食品中摻入亞硝酸鹽已不屬于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品范疇，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

　　盱眙法院