[關(guān)鍵詞] 預告登記 法律性質(zhì) 登記的效力 立法完善

 

預告登記制度的建立具有極為重要的意義。預告登記作為一種保障買受人權(quán)利的制度設計，起到了促進交易順利完成、保障交易安全的重要作用，然而，當前我國《物權(quán)法》中對預告登記制度的規(guī)定還并不完善，在實踐中會遇到各種問題，結(jié)合我國實踐經(jīng)驗，不斷完善我國預告登記制度，才能使預告登記制度在我國發(fā)揮其應有的重要作用。

 

一、預告登記制度的歷史考察及其概念界定

 

從預告登記制度的發(fā)源來看，其最早起源于早期普魯士時期所規(guī)定的異議登記制度。在早期的普魯士邦法制定和實行的過程中，所確立的諸多物權(quán)法的基本原則和制度對德國民法典乃至物權(quán)法的最終形成起到了重要作用。而異議登記制度即是其中一種，目的在于保全物的請求權(quán)。可以說當時的異議登記已經(jīng)初步形成了現(xiàn)在預告登記的雛形，但其具體內(nèi)涵還不清晰，直到后期的普魯士法將異議登記稱之為預告登記，并同時規(guī)定了兩種類型的預告登記。其一是具有異議登記性質(zhì)的預告登記，即當在登記簿上登記的內(nèi)容與真實權(quán)利不符時，為了保護真實權(quán)利人的利益，允許申請預告登記，使得可能受讓不動產(chǎn)物權(quán)的第三人，無法主張登記公信力對善意受讓人的保護，避免真正權(quán)利人喪失自己的權(quán)利。此種預告登記就是現(xiàn)在異議登記的淵源。另一種預告登記則具有現(xiàn)在預告登記的性質(zhì)，即為保全旨在實現(xiàn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的預告登記，經(jīng)過預告登記后，未經(jīng)登記權(quán)利人允許，處分該物則受到限制，此種預告登記即現(xiàn)在所說的預告登記的發(fā)端。由于德國整個物權(quán)法體系的逐步建立，確立了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移需要進行登記，為了和整個法律體系相銜接，德國不斷地對自身的法律體系進行了調(diào)整，這兩種預告登記制度為后來的德國民法典所繼承，并逐步發(fā)展為現(xiàn)在的預告登記制度和異議登記制度，預告登記成為一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段。此后預告登記制度逐漸得以完善。

 

由于《德國民法典》對大陸法系的深遠影響，自從預告登記制度形成以來，鑒于其在保障債權(quán)人權(quán)利順利實現(xiàn)、保障交易安全方面發(fā)揮的重要作用，逐漸為諸多國家和地區(qū)所采納和引進，如瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)都在各自的法律體系中規(guī)定了預告登記制度。雖然各個國家所規(guī)定的預告登記的具體概念和適用范圍不盡相同，但其基本原理是一致的，都是通過對暫時不具有本登記條件的物權(quán)轉(zhuǎn)移進行預告登記，而對此種以物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)進行保護，限制其后對此物權(quán)的處分行為。

 

我國在《物權(quán)法》頒布實施以前，并沒有完整意義上的預告登記制度，只是存在一些地方通過地方性法規(guī)的形式對房屋登記有一些涉及。根據(jù)《物權(quán)法》對預告登記制度的規(guī)定，筆者認為，所謂預告登記，就是指為了保全以物權(quán)變動為目的債權(quán)請求權(quán)能夠順利實現(xiàn)，而對此種以物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)而為的一種登記，并對登記后處分該物權(quán)的行為做一定的限制。預告登記具有以下幾個特性：

 

1.預告登記具有擔保性。預告登記制度的設立目的是為了保全暫時不具備登記條件的物權(quán)轉(zhuǎn)移，賦予此種以物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)預先登記的權(quán)利。當這種債權(quán)請求權(quán)經(jīng)過預告登記后，即對物權(quán)的處分行為進行一定的限制，以防止在物權(quán)轉(zhuǎn)移可以進行終局登記之前，債務人再處分該物的行為危及債權(quán)人的債權(quán)，保證債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)能夠順利得以實現(xiàn)。

 

2.預告登記具有未來預期性。預告登記在不動產(chǎn)物權(quán)交易中，尤其是商品房預售時，合同的成立與不動產(chǎn)物權(quán)最終轉(zhuǎn)移登記有時會存在一個時間差，不能同步進行。此時為了防止第三人的搶先行為使債權(quán)人喪失期望的物權(quán)變動結(jié)果，而賦予其預告登記的權(quán)利。當預告登記的雙方當事人簽訂物權(quán)轉(zhuǎn)移的合同之時，并沒有真正實現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，債權(quán)人所取得的仍然是以轉(zhuǎn)移物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，他還沒有擁有該物的物權(quán)，只不過經(jīng)過預告登記的債權(quán)請求權(quán)，使物的所有人在這個時間差中不得隨意對此物進行處分。預告登記制度通過賦予債權(quán)請求權(quán)對抗效力，能夠最終實現(xiàn)債權(quán)人期待的未來物權(quán)變動結(jié)果。在預告登記所保全的對象上，是將來期待進行物權(quán)變動的請求權(quán)，具有未來可預期性。

 

3.預告登記具有從屬性。預告登記的設立依存于其所擔保的債權(quán)而存在， 如果預告登記所保全的雙方當事人間的債權(quán)消滅或無效，那么預告登記也勢必失去了其存在的基礎。

 

二、預告登記制度的性質(zhì)探討

 

由于預告登記制度既具有物權(quán)的性質(zhì)同時又兼有債權(quán)的屬性，其同時涉及到債權(quán)法和物權(quán)法兩大領(lǐng)域，如何界定預告登記的性質(zhì)，成了學術(shù)界爭論的一個焦點，對預告登記性質(zhì)的界定概括起來主要有以下幾種觀點：

 

1．物權(quán)說。該說認為預告登記制度創(chuàng)設了一種新的物權(quán)，當雙方當事人設定了預告登記之后，這種獨立的限制物權(quán)便與此同時產(chǎn)生，該學說忽略了物權(quán)法定的原則和預告登記制度所具有的債權(quán)性質(zhì)，較少被人們所認可。與該學說相似的還有"準物權(quán)說"。"預告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)或者可以說是一種準物權(quán)"。由于物權(quán)說將焦點聚集在了預告登記制度物權(quán)方面的性質(zhì)，而忽略了它的債權(quán)性質(zhì)，過于強調(diào)預告登記的對抗效力，較少為學者所采納。

 

2．物權(quán)性的擔保方式說。該說認為，預告登記本身并不是一種物權(quán)或準物權(quán)，而是一種對與特定物權(quán)變動有關(guān)的債權(quán)請求權(quán)的物權(quán)性擔保方式，該學說否認預告登記具有任何實體性質(zhì)的效力，認為只是法律賦予的一種對抗效力的擔保方式，并未突出預告登記制度的債權(quán)特性。

 

3．債權(quán)說。該說認為，盡管預告登記制度因為法律設計，使其具有了一定的物權(quán)排他效力，但從其本質(zhì)來看其仍然是債權(quán)請求權(quán)，不能否認預告登記屬于債權(quán)的本質(zhì)屬性。物權(quán)的根本效力在于對物的直接支配，而預告登記作為一種對未來實現(xiàn)債權(quán)的期待，并不能直接支配該物，權(quán)利人享有的仍然是請求權(quán)。只不過因為法律制度的考慮，賦予其一定的物權(quán)對抗效力。

 

4．債權(quán)物權(quán)化說。所謂債權(quán)物權(quán)化，就是指預告登記本質(zhì)上仍然是債權(quán)請求權(quán)，但是為了維護交易安全的需要，在法律上賦予其一定的物權(quán)性保護，使其具有些許物權(quán)的性質(zhì)。該學說較好的表明了預告登記的綜合性質(zhì)，但是債權(quán)物權(quán)化的定義，對于預告登記的本質(zhì)屬性仍沒有清晰的界定，在一定意義上使問題復雜化，使人看不清其最本質(zhì)的屬性。

 

筆者認為預告登記本質(zhì)性質(zhì)是一種特殊的債權(quán)，預告登記制度是對旨在實現(xiàn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)所為的預先登記，其登記對象仍然是債權(quán)。預告登記制度跨越物權(quán)、債權(quán)兩大法律體系，雖然具有了一些對抗他人和限制處分的特質(zhì)，但其本質(zhì)上仍然是債權(quán)，只不過是一種特殊的債權(quán)。從以下幾方面可以界定其債權(quán)的性質(zhì)：（1）預告登記的客體仍為請求權(quán)而非支配權(quán)，預告登記后，權(quán)利人還不能直接支配預告登記的物權(quán)，享有的仍是請求義務人配合辦理本登記的權(quán)利。（2）預告登記后，權(quán)利人仍然取得的是一種物權(quán)變動的期待權(quán)，還并不能現(xiàn)實的支配、處分預告登記的物。只不過是法律賦予其對抗效力，使義務人妨害債權(quán)人利益的在處分行為無效，具有特殊性，所以是一種特殊債權(quán)。

 

三、預告登記的效力

 

從預告登記制度的設立目的來看，其要發(fā)揮保障交易安全的作用，就要具有一定的法律效力。預告登記的效力一般包括：保全權(quán)利的效力、保全順位的效力、破產(chǎn)保護的效力。

 

1、保全權(quán)利的效力

 

從預告登記制度設立最初和其最根本的目的來說，預告登記就是為了保全權(quán)利的順利實現(xiàn)。保全權(quán)利的效力，即預告登記后，使以物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)通過登記的方式公示，限制債務人對物的再處分行為，使得債權(quán)得以保全。權(quán)利保全的目的在于保障以不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)得以實現(xiàn)，實現(xiàn)物權(quán)設立、變更、消滅等債權(quán)請求權(quán)，使債權(quán)請求權(quán)能夠發(fā)生預告登記權(quán)利人所期待的法律效力。

 

   2、保全順位的效力

 

預告登記的順位保全效力，就是指預告登記中所保全的旨在實現(xiàn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)最終得以實現(xiàn)，當進行本登記時，本登記的效力溯及到預告登記之時。如果被預告登記的權(quán)利嗣后推進為本登記時，其順位溯及到預告登記時，即以預告登記時的時間為本登記的時間。預告登記之時雖然債權(quán)人并沒有真正的取得物權(quán)，而是通過嗣后的本登記才完成了物權(quán)變動，但是通過賦予預告登記權(quán)利人順位優(yōu)先權(quán)，使其后本登記時才發(fā)生的物權(quán)變動效力溯及到預告登記時，能夠更好地保全預告登記權(quán)利人的利益。

 

3、破產(chǎn)保護的效力

 

預告登記之后，終局登記之前，由于預告登記權(quán)利人還沒有真正的取得登記的物權(quán)，如果此時債務人因為經(jīng)營不善或其他的原因而陷于破產(chǎn)境地，經(jīng)過預告登記的以物的轉(zhuǎn)移為目的的債權(quán)請求權(quán)則具有破產(chǎn)保護的效力。

 

預告登記的破產(chǎn)保護效力，使權(quán)利人能夠依據(jù)預告登記對抗其他破產(chǎn)債權(quán)人。可見在預告登記后、終局登記前，如果預告登記的義務人陷入破產(chǎn)境地，則破產(chǎn)人經(jīng)過預告登記的物權(quán)的轉(zhuǎn)移，并不受破產(chǎn)的影響，賦予了預告登記類似物權(quán)方面的效力，即雖然經(jīng)預告登記的請求權(quán)還不是完整意義上的物權(quán)，但是賦予其物權(quán)的效力，可以對抗一般債權(quán)人的請求權(quán)。

 

四、我國預告登記制度在實踐中的價值及其不足

 

1、我國預告登記制度立法現(xiàn)狀

 

我國真正全國范圍內(nèi)的預告登記制度規(guī)定開始于《物權(quán)法》的出臺，物權(quán)法第一次以基本法律的形式確定了預告登記制度。物權(quán)法的頒布實施，在我國具有劃時代的重要意義，它不僅是我國公民權(quán)利意識凸顯的一個重要表現(xiàn)，而且以基本法的形式對我國諸多的權(quán)利保全制度進行了規(guī)定，為以后其他法律法規(guī)進行細化規(guī)定做出了指導。預告登記制度作為物權(quán)法中的一項重要制度，開始在我國得以確認實施。

 

以物權(quán)法對預告登記制度的規(guī)定為基礎，我國又相繼出臺了一系列的行政法規(guī)和地方性規(guī)定，諸如國土資源部公布實施的《土地登記辦法》，建設部公布實施的《房屋登記辦法》都增加了對預告登記制度的相關(guān)立法。加之我國一些地方出臺的地方性法規(guī)、規(guī)定等也相繼對物權(quán)法中的預告登記制度進行了細化，使我國的預告登記制度基本成型。

 

從我國物權(quán)法的規(guī)定來看，第二十條主要對預告登記制度的以下幾個方面進行了規(guī)定：

 

首先，規(guī)定了預告登記制度的發(fā)生前提，我國預告登記的發(fā)生只規(guī)定了當事人約定，雙方當事人意思一致時才能進行登記，采取自愿登記的原則。至于如果一方當事人不同意進行預告登記該如何處理，可不可以依據(jù)法院的假處分指令來進行預告登記都未做規(guī)定。

 

其次，關(guān)于預告登記的適用范圍，我國《物權(quán)法》對預告登記的適用范圍規(guī)定為買賣房屋或其他不動產(chǎn)的請求權(quán)。相較于以前的地方性規(guī)定有所擴大，擴展到除房屋轉(zhuǎn)移外的其他不動產(chǎn)請求權(quán)。

 

再次，關(guān)于預告登記的效力，《物權(quán)法》對預告登記的保全權(quán)利的效力進行了規(guī)定，使債權(quán)請求權(quán)具有對抗第三人的效力。但是，物權(quán)法沒有涉及預告登記的保全順位的效力、破產(chǎn)保護的效力。而且在預告登記后的中間處分行為效力上，我國物權(quán)法采取了絕對禁止處分的立法模式。

 

最后，有關(guān)預告登記的失效和涂銷條件，我國物權(quán)法規(guī)定預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。但對于具體的涂銷適用情況和相關(guān)程序則沒有涉及。

 

我國物權(quán)法對預告登記的規(guī)定仍較為原則概括，其內(nèi)容過于簡單，無法適應當前我國現(xiàn)實中出現(xiàn)的諸多問題。此外，由于我國預告登記實施時間過短，還沒有為公眾所理解，在實踐中還沒有能夠廣泛應用。

 

2、預告登記制度立法目的

 

隨著我國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，市場交易規(guī)模不斷擴大，交易中也會時常出現(xiàn)紛爭，而市場發(fā)展的過程中也出現(xiàn)了一些商人誠信缺失、逐利忘本，使交易中相對方的利益受到損失。尤其是隨著我國房地產(chǎn)交易市場的繁榮，期房交易的出現(xiàn)，一些不法開發(fā)商背棄誠信原則，追逐商業(yè)利益，一房二賣，使買受人的利益遭受重大損失。房屋作為人們生存權(quán)保障的最基本的物質(zhì)資源，多為一般百姓用一生積蓄所換。如何從法律制度上保障房屋買受人的權(quán)益，成為預告登記制度出臺的大背景。在我國物權(quán)法頒布實施以前，針對房地產(chǎn)開發(fā)商或者房屋出賣人的一房二賣行為并不能從根本上予以杜絕，不能保全房屋買受人的房屋所有權(quán)，而只能要求開發(fā)商承擔違約責任。

 

雖然在此之前，我國針對一房二賣有諸多法律規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定， 使惡意串通的商品房買賣無效。但實際上，出賣人與第三人惡意串通在舉證上極難證明，而且只限于出賣人與第三人惡意串通，如果第三人不知情，那么第一買受人的權(quán)利仍得不到保障。長期以來，由于我國房屋買受人相對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說處于弱勢地位，在期房買賣中尤其明顯，而我國由于房地產(chǎn)交易市場的整體看漲趨勢，更促使開發(fā)商出現(xiàn)一房二賣行為。

 

此外，在市場交易過程中，針對一些商人出現(xiàn)的誠信危機，樹立誠信意識尤為重要。由于在市場交易中，可能存在買賣合同和物權(quán)的轉(zhuǎn)移不能同時進行，從而出現(xiàn)了時間差，確保物權(quán)的變動能夠如期實現(xiàn)，對交易秩序的維護尤為重要。物權(quán)法中預告登記制度的出臺實施，"填補了作為手段的債權(quán)與作為目的的物權(quán)之間因為登記而出現(xiàn)的時間空隙，為債權(quán)人鋪設了一座可以使債權(quán)無縫對接物權(quán)的橋梁。"從而確保債權(quán)人的債權(quán)能如期實現(xiàn)，促進市場誠信的建立。

 

3、預告登記制度在實踐中的價值與不足

 

預告登記制度的出臺，不僅使我國商品房交易市場中一房二賣現(xiàn)象得以規(guī)制，而且對于其他不動產(chǎn)物權(quán)變動協(xié)議，也可以進行預告登記。從而能夠促進債權(quán)債務關(guān)系中的雙方當事人信守承諾，實現(xiàn)預告登記中的物權(quán)變動，保全了債權(quán)人的權(quán)利，維護了交易安全，促進了市場誠信的建設。預告登記制度從法律的層面保全預告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，使債權(quán)人不至于因為預告登記義務人的再處分行為，而喪失對經(jīng)過預告登記的房屋的物權(quán)，賦予了預告登記權(quán)利人除追究違約方違約責任外的另一種權(quán)利救濟方式，對房屋買賣尤其是期房買賣尤其有重要意義。

 

關(guān)于預告登記的適用范圍，從我國《物權(quán)法》第20條的規(guī)定來看，預告登記的適用范圍為買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，我國預告登記制度不僅適用于房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而且適用于其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議。至于究竟何為"其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議"，物權(quán)法規(guī)定并不清晰，往往容易產(chǎn)生分歧。在實踐中，有人將我國預告登記制度的適用范圍解讀為不動產(chǎn)"所有權(quán)轉(zhuǎn)移"此種變動方式，并不包含不動產(chǎn)上設定其他權(quán)利的情況。甚至會有人認為，我國預告登記制度只適用于房屋或其他不動產(chǎn)"買賣"這一種轉(zhuǎn)讓方式。針對我國物權(quán)法中對預告登記的規(guī)定，并結(jié)合其他相關(guān)法律，本文認為"其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議"是指在不動產(chǎn)協(xié)議涉及取得、轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)情況。在這些情況下，為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)，均適用我國物權(quán)法所規(guī)定的預告登記制度。

 

對于我國物權(quán)法規(guī)定的預告登記的適用范圍，我們也可以從我國頒行的《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中得以印證。我國《房屋登記辦法》在四節(jié)專門對房屋預告登記進行了規(guī)定，其中第67條規(guī)定："有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。"從中可以看出我國除對商品房預購可以進行預告登記外，對于房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、抵押等情形均可以進行預告登記。我國《土地登記辦法》第62條也規(guī)定了土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓也可以辦理預告登記。可見在我國，預告登記也適用于土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議，包括土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更、土地抵押權(quán)、地役權(quán)等。

 

通過對我國物權(quán)法第二十條關(guān)于預告登記適用范圍的界定，以及我國相關(guān)法律、法規(guī)的佐證，我們可以認定我國預告登記的適用范圍包括：不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或消滅的請求權(quán)、不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容變更的請求權(quán)。對權(quán)利附條件或附期限的情況下是否適用預告登記沒有進行規(guī)定，我國預告登記制度并沒有清晰的規(guī)定都可以適用，其規(guī)定仍然比較模糊，難免在實踐中產(chǎn)生分歧。

 

我國物權(quán)法對預告登記的適用范圍規(guī)定為：買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，不夠清晰、明確。而且，對于附條件和附期限的請求權(quán)是否適用沒有規(guī)定，使我國預告登記制度在實踐中容易產(chǎn)生分歧。

 

4、我國預告登記的效力如何界定

 

我國《物權(quán)法》第二十條對預告登記的效力進行了明確的規(guī)定，使經(jīng)過預告登記后，不經(jīng)權(quán)利人同意的再處分行為無效。但是對于預告登記的其他方面的效力，如保全順位的效力、破產(chǎn)保護的效力等都沒有明確進行規(guī)定。

 

就物權(quán)法對預告登記的保全權(quán)利效力的規(guī)定來看，我國規(guī)定預告登記后，不經(jīng)預告登記權(quán)利人同意而處分該不物的，都不發(fā)生物權(quán)效力。可見，在預告登記后中間處分行為的效力方面，我國采取了絕對禁止主義的立法模式，即預告登記后就禁止債務人在對該物進行任何處分，不管該處分行為是否妨害預告登記權(quán)利人的利益，絕對禁止處分主義，過于偏重對預告登記權(quán)利人的保護，忽略了義務人權(quán)利的保護，而實現(xiàn)對各方當事人的平等對待和保護，是實現(xiàn)法律公平正義價值的重要體現(xiàn)。此外，絕對禁止處分主義，還使預告登記義務人可能喪失交易機會，降低了交易效率。

 

筆者認為，預告登記后，在不妨害債權(quán)人的利益的前提下對物進行的再處分行為應該有效。而再處分的相對無效主義也兼顧到債權(quán)人和債務人雙方的利益平衡，符合目的和手段的相適當原則。

 

5、關(guān)于預告登記的發(fā)生條件

 

我國物權(quán)法第二十條對預告登記發(fā)生條件限定為雙方當事人約定，對預告登記的發(fā)生采用當事人自愿進行預告登記原則，需要當事人雙方達成預告登記的協(xié)議。但是該條規(guī)定明顯忽略了我國現(xiàn)實情況，在我國房地產(chǎn)交易市場，房屋買受人和開發(fā)商相比明顯處于弱勢地位，在辦理預告登記的過程中，如果作為登記義務人的開發(fā)商拒絕與房屋買受人辦理預告登記，或者不按約定協(xié)助買受人辦理預告登記，那么預告登記將因為雙方不能達成協(xié)議而無法完成，買受人的利益將得不到保護。

 

預告登記制度的設計目的是為了保全債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)能夠順利實現(xiàn)，如果因為一方的當事人不同意而不能進行預告登記，顯然不符合預告登記設計的初衷，比如說房地產(chǎn)開發(fā)商拒不協(xié)助辦理預告登記，此時為了使債權(quán)人的請求權(quán)得以保全，應該在一定條件下允許一方當事人依法院的指令單獨申請預告登記。此外，我國《房屋登記辦法》第69條規(guī)定了商品房預購人在預售人不按約定申請預告登記時，允許一方當事人單獨申請預告登記，造成了和我國物權(quán)法規(guī)定的沖突。使在實踐中遇到此問題時法律適用上出現(xiàn)分歧。

 

五、完善我國預告登記制度的建議

 

1、明確規(guī)定并增加預告登記的適用范圍

 

本文認為可以對我國預告登記的適用范圍進行清晰、明確的規(guī)定，并增加對請求權(quán)附條件和附期限的適用情形。可以借鑒國外的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國實際將適用范圍規(guī)定為如下幾方面：（1）保全物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的請求權(quán)。（2）保全物權(quán)內(nèi)容或順位變更的請求權(quán)。（3）保全附條件、附期限的物權(quán)變動請求權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)順位變更請求權(quán)，即如果在同一不動產(chǎn)上先順位的請求權(quán)人和后順位的請求權(quán)人互換請求權(quán)順位，可以進行預告登記。

 

此外，結(jié)合我國實際情況，我國物權(quán)法中規(guī)定，對于一些特殊動產(chǎn)，如飛機、船舶、汽車等采取登記對抗主義，即這些特殊動產(chǎn)由于交易價值巨大，為確保交易安全，對此類動產(chǎn)采取登記后對抗第三人的規(guī)定。由于實踐中這些特殊動產(chǎn)的價值甚至會遠遠大于不動產(chǎn)，因此對于這些特殊動產(chǎn)的變動請求權(quán)，我們也應當將其納入預告登記的保護范圍之內(nèi)。當其不具備登記條件時，通過預告登記來保全這些特殊動產(chǎn)的對抗第三人的效力。

 

2、修正并擴大預告登記的效力

 

我國物權(quán)法規(guī)定預告登記保全權(quán)利的效力，但是在立法模式上采取了絕對禁止處分的立法模式，這種未經(jīng)登記權(quán)利人同意，處分行為就一概無效的缺點，不利于物盡其用的原則。并且采用此種立法模式，可能會較低交易的效率，使預告登記義務人喪失可能的機會。因此筆者認為，我國預告登記制度應該采取中間處分行為的相對無效主義，平衡對債權(quán)人和債務人的權(quán)利保護，如果再處分行為對登記權(quán)利人毫無影響，則該處分行為應認為有效。此外，關(guān)于預告登記的其他幾個方面的效力，明確預告登記具有保全順位的效力，破產(chǎn)保護的效力。使預告登記形成一個效力體系，更好的發(fā)揮其在保全權(quán)利方面的作用。針對我國并未明確預告登記是否適用于國家公權(quán)力介入所產(chǎn)生的物權(quán)變動情形，如法院判決、強制執(zhí)行等所產(chǎn)生的物權(quán)變動，一般認為，國家發(fā)揮其管理社會的職能，很難從預告登記角度進行規(guī)制。應認定預告登記不具有對抗國家強制行為產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。

 

3、擴大預告登記的發(fā)生條件

 

我國物權(quán)法中對預告登記的發(fā)生條件限定為雙方當事人自愿協(xié)商一致，一方申請預告登記需另一方的同意。從我國預告登記制度適用的最主要的領(lǐng)域，即商品房買賣市場來看，我國當前實踐中，由于房地產(chǎn)開發(fā)商擁有巨大的資源，并且房屋為普通百姓最基本的物質(zhì)資源，隨著房地產(chǎn)市場供求失衡，單個房屋買受人更是缺少對抗開發(fā)商的話語權(quán)，處于絕對的弱勢地位。如果開發(fā)商不同意或不協(xié)助辦理預告登記，將使我國物權(quán)法中規(guī)定的預告登記制度落空。

 

本文認為，在預告登記的發(fā)生條件上，應當協(xié)調(diào)我國不同法律、法規(guī)的規(guī)定，使其相協(xié)調(diào)，不至于發(fā)生適用上的沖突。應該規(guī)定通過法院的預告登記指令也可以進行預告登記。使預告登記權(quán)利人在一定條件下，比如說房地產(chǎn)開發(fā)商無理由拒絕協(xié)助辦理預告登記，可以通過向法院申請預告登記的指令，并直接通過該指令進行預告登記，這樣能最大限度的保全處于弱勢地位的房屋買受人的利益。當然，任何權(quán)利的行使都要有一定的限制，在賦予預告登記權(quán)利人通過申請法院指令單方面進行預告登記的同時，也應該對其進行一定限制，如可以規(guī)定其必須付了一定比例的預付款方可通過法院指令來申請預告登記。最后將我國預告登記的發(fā)生條件擴大為：（1）當事人雙方同意。（2）在一定條件下，申請法院的預告登記指令。這樣才能從我國實際出發(fā)，更為全面的保護處于弱勢地位的房屋買受人的權(quán)利。

 

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