摘要：在我國民事訴訟向當(dāng)事人主義邁進(jìn)的背景下，引入法官釋明制度是積極而且合理的，釋明制度也的確有它獨特的作用，在國外實踐中也有著積極的影響。但是，任何一種制度的適用都要把握一個度，只有在適度的范圍內(nèi)才能發(fā)揮其最佳的效果。對法官的釋明我們也應(yīng)該謹(jǐn)慎的應(yīng)用，在取其精華的同時，要注意對其進(jìn)行合理的限制和制約。

 

民事審判方式的改革不僅是法律規(guī)范體系的建設(shè)，同時也是法律理念的建設(shè)。法官釋明義務(wù)，同時作用于事實認(rèn)定和法律適用兩大領(lǐng)域，它的運用對法官正確行使審判權(quán)提出了更高的要求。法官在保持中立地位的前提下履行釋明義務(wù)應(yīng)受當(dāng)事人權(quán)利的約束，它所體現(xiàn)的正是追求公正與效率的現(xiàn)代司法理念。這就要求從制度上妥善安排釋明制度，既要認(rèn)識到法官釋明對實現(xiàn)正義和效率所起的積極作用，又要對法官釋明行為加以規(guī)范和約束，防止法官的主觀隨意性，真正建立起公正和高效的民事糾紛訴訟解決機(jī)制。

 

一、釋明的原則闡述

 

1、辯論主義原則。釋明權(quán)的行使是出于職權(quán)主義而限制辯論主義，其目的和意義在于去除辯論主義的弊端及補(bǔ)救其缺點，在于保護(hù)法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利人，其與辯論主義在一定程度上是相互補(bǔ)充關(guān)系。辯論主義原則不允許法官隨意介入訴訟，干預(yù)當(dāng)事人的訴訟決定權(quán)，其核心旨意是維護(hù)程序正義。辯論主義的主要內(nèi)容包括（1）、當(dāng)事人沒有主張的事實不能作為判決的根據(jù)；（2）、對當(dāng)事人之間正義事實的認(rèn)定，原則上以當(dāng)事人提出的證據(jù)為準(zhǔn)；（3）法官對當(dāng)事人之間沒有爭議的事實必須照此作為判決的依據(jù)或基礎(chǔ)。從近代民事訴訟的本質(zhì)要求來看，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接的處分自己權(quán)利的自由。法官釋明權(quán)為訴訟指揮權(quán)的下位概念，屬于職權(quán)訴訟模式的內(nèi)容，是對辯論主義的限制。當(dāng)前，我們在民事審判方式改革中所選擇的訴訟模式是當(dāng)事人主義，改革的核心是落實辯論主義原則，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。在此情況下，如果法官釋明權(quán)的范圍過寬，權(quán)限過大而沒有合理的限制，勢必造成對辯論主義的沖擊，使辯論主義流于形式，與民事審判方式改革的大方向背道而馳。

 

2、當(dāng)事人處分原則。民事訴訟是國家以公權(quán)力解決私人之間糾紛的一種方式，按照私權(quán)自治的原則，首先要尊重當(dāng)事人的意志，當(dāng)事人的處分權(quán)構(gòu)成對審判權(quán)的合理制約。在處理處分權(quán)與法官釋明權(quán)的關(guān)系時，首先要尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，法官應(yīng)在不違背處分主義的原則下行使自己的釋明權(quán)。在審判實踐中，有些審判人員對當(dāng)事人進(jìn)行訴訟指導(dǎo)或提示時，對當(dāng)事人已明確處分的民事權(quán)利，或者已經(jīng)承認(rèn)的案件事實，還對當(dāng)事人做出誘導(dǎo)性啟發(fā)，想讓其不處分、不承認(rèn)，這明顯違背了當(dāng)事人的意思表示，超出了釋明權(quán)的必要限度。

 

3、法官的裁判中立原則。法官的裁判中立原則是現(xiàn)代訴訟程序的基本原則，是程序的基礎(chǔ)。有人認(rèn)為，由于各種各樣社會原因而導(dǎo)致的雙方當(dāng)事人訴訟力量的不均衡，會在程序上進(jìn)而在實體上影響一個訴中正義的實現(xiàn)，此時法官若機(jī)械的保持消極的中立，其實是放任了一個訴在起點上的不平衡，所以要通過法官的釋明對處在弱勢一方進(jìn)行力量上的扶持與補(bǔ)償，使雙方達(dá)到一定的平衡；同時，從釋明權(quán)的內(nèi)容和范圍來看并沒有超出我們架設(shè)的一般理性人的認(rèn)知水平，且釋明通常是向當(dāng)事人雙方同時做出的，不會對法官的中立地位造成質(zhì)的影響。職權(quán)主義訴訟模式的弊端之一就是法官干預(yù)過多，往往在不知不覺中破壞了當(dāng)事人的平等地位。民事訴訟的本質(zhì)就是國家作為居中裁判，對原被告雙方的是非進(jìn)行裁判，如果法官釋明權(quán)運用過當(dāng)，過度公開法官的心證，會損害法官在訴中的中立原則。

 

4、當(dāng)事人平等原則。在民事訴訟中，當(dāng)事人平等是一項基本的訴訟原則。民事訴訟中的平等，是機(jī)會的平等，法律為當(dāng)事人提供平等的機(jī)會。至于當(dāng)事人訴訟能力的不平等，是由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因造成的，如果法院強(qiáng)制以法官釋明權(quán)的形式對這種訴訟能力的不平等進(jìn)行修復(fù)，則實質(zhì)上是法律對其中的一方當(dāng)事人進(jìn)行了特殊及額外的幫助，破壞了當(dāng)事人的平等原則。

 

法官在訴訟當(dāng)中的任務(wù)是聽取雙方當(dāng)事人的辯論，而不是叫當(dāng)事人如何去做。法官釋明權(quán)的過度行使，如新訴訟資料的釋明就如同是教當(dāng)事人如何去提供訴訟資料，同時向當(dāng)事人透漏這樣的信息：以現(xiàn)在的證據(jù)進(jìn)行訴訟是要敗訴的。這樣對當(dāng)事人來講無異于未審先判，這樣做有違當(dāng)事人主義原則，與處分主義及辯論主義是相沖突的。那么對法官釋明權(quán)作什么樣的限制是適當(dāng)?shù)哪?？日本學(xué)者谷口安平教授認(rèn)為：法院釋明在一定程度內(nèi)是義務(wù)，超過一定限度則為違法。它首先要服從于民事審判方式改革的總體方向，不能對當(dāng)事人主義及辯論主義造成大的沖擊。其次法官釋明權(quán)的范圍應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，原則上應(yīng)限定在程序范圍內(nèi)，即告知當(dāng)事人所享有的訴訟權(quán)利，并就其所提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)，及不能提供證據(jù)的法律后果。對訴訟中關(guān)于實體的主張是否正確及證據(jù)是否充分應(yīng)排除在釋明范圍之外。第三、依法行使釋明權(quán)，對法無明文規(guī)定的，法官無釋明的義務(wù)。

 

二、釋明使用范圍的界定

 

第一，在舉證指導(dǎo)上的釋明。我國的證據(jù)規(guī)定首次確立了完整意義上的證明責(zé)任，既提供證據(jù)的責(zé)任以及舉證不能時的敗訴風(fēng)險。法官有義務(wù)對這兩個方面的舉證含義向當(dāng)事人做出充分的說明。但是，該釋明行為應(yīng)發(fā)生在舉證時限屆滿以前，之后法官不能要求當(dāng)事人提出證據(jù)材料。

 

第二，明確不清楚聲明的釋明。當(dāng)法官根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料發(fā)現(xiàn)其中可能包含多項聲明而當(dāng)事人不知道時，法官應(yīng)該向當(dāng)事人探明真意，啟發(fā)當(dāng)事人明確該聲明。當(dāng)法官對于被告的陳述無法區(qū)分到底是在一種防御方法還是已經(jīng)提起反訴時，應(yīng)該向其詢問以便探知其本意。但是，這種探知必須受到當(dāng)事人處分權(quán)的限制，對當(dāng)事人沒有聲明的事項，法官不得發(fā)問。

 

三、釋明行使的方式

 

第一，要保證釋明權(quán)的行使要注重實際效果，而不是只注意形式，否則就無從發(fā)揮釋明權(quán)應(yīng)有的作用，其中關(guān)鍵是要看法官向當(dāng)事人發(fā)出的釋明信息對當(dāng)事人來說是否具有可操作性，即當(dāng)事人在見到法官的釋明表達(dá)時是否明確知道它的具體意思，是否知道自己應(yīng)該怎么做，這么做或不這么做的后果是什么。

 

第二，應(yīng)當(dāng)保證法官與當(dāng)事人之間是在相互交流而不是法官在命令、指揮的強(qiáng)制。目前，各國規(guī)定的釋明權(quán)行使方式如發(fā)問等交流商談的性質(zhì)，都是意在啟發(fā)、提醒當(dāng)事人完善有瑕疵的主張和陳述，當(dāng)事人可以就事實和法律問題與法官進(jìn)行討論，從而在權(quán)衡各方利益的前提下作出最佳選擇。當(dāng)然，完全平等基礎(chǔ)上的法官與當(dāng)事人的交流是不可能的，因為法官畢竟代表了國家機(jī)器，當(dāng)事人無論在心理上還是各種信息條件上都不可能與法官有絕對平等的交流機(jī)會，筆者在這里所言的交流商討只是意在最大限度地達(dá)到平等交流商談的意境。

 

第三，在法官對其法律觀點的釋明上。對于對某一案件應(yīng)使用何種法律以及如何適用法律的問題，由法官依據(jù)職權(quán)作出，因為法官應(yīng)該是相關(guān)法律問題的專家。據(jù)此，有人根據(jù)法官知法的原理推斷適用法律問題無須釋明。但是“法官知法的本意在保護(hù)當(dāng)事人，減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，因此，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由闡明使當(dāng)事人參與法之適用程序，通過公開法律見解的闡明方式保護(hù)當(dāng)事人。”其實，在日本也有不少學(xué)者開始反思“法的觀點屬于法院的專權(quán)，當(dāng)事人與法的觀點并無關(guān)系”的傳統(tǒng)主張，對辯論主義的外圍展開研究，達(dá)成基本共識，即法官的釋明不僅僅針對事實而進(jìn)行，法的評價以及法的構(gòu)成也屬于釋明的對象。釋明權(quán)要實現(xiàn)法官與當(dāng)事人在雙向交流的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，法官就應(yīng)當(dāng)公開闡明其法律見解，從而給當(dāng)事人參與法律適用過程的機(jī)會，也使當(dāng)事人在知悉法官法律觀點的有可能權(quán)衡實體利益與程序利益，更加明確地進(jìn)行訴訟活動。這也就出現(xiàn)了一個問題，即到底哪些法律觀點應(yīng)該向當(dāng)事人公開呢？德國新民事訴訟法對此作出了明確的規(guī)定：除了當(dāng)事人顯然忽略和認(rèn)為不重要的觀點以外，法院不同于雙方當(dāng)事人的觀點也要在闡明并賦予當(dāng)事人陳述機(jī)會后才能作為裁判的基礎(chǔ)。

 

第一，要保證釋明權(quán)的行使要注重實際效果，而不是只注意形式，否則就無從發(fā)揮釋明權(quán)應(yīng)有的作用，其中關(guān)鍵是要看法官向當(dāng)事人發(fā)出的釋明信息對當(dāng)事人來說是否具有可操作性，即當(dāng)事人在見到法官的釋明表達(dá)時是否明確知道它的具體意思，是否知道自己應(yīng)該怎么做，這么做或不這么做的后果是什么。

 

第二，應(yīng)當(dāng)保證法官與當(dāng)事人之間是在相互交流而不是法官在命令、指揮的強(qiáng)制。目前，各國規(guī)定的釋明權(quán)行使方式如發(fā)問等交流商談的性質(zhì)，都是意在啟發(fā)、提醒當(dāng)事人完善有瑕疵的主張和陳述，當(dāng)事人可以就事實和法律問題與法官進(jìn)行討論，從而在權(quán)衡各方利益的前提下作出最佳選擇。當(dāng)然，完全平等基礎(chǔ)上的法官與當(dāng)事人的交流是不可能的，因為法官畢竟代表了國家機(jī)器，當(dāng)事人無論在心理上還是各種信息條件上都不可能與法官有絕對平等的交流機(jī)會，筆者在這里所言的交流商討只是意在最大限度地達(dá)到平等交流商談的意境。

 

五、不當(dāng)行使釋明權(quán)的后果

 

1、法官消極不進(jìn)行釋明的后果

 

釋明行為的義務(wù)性決定了法官有責(zé)任與當(dāng)事人進(jìn)行溝通以便于正確的發(fā)現(xiàn)事實，妥善地解決糾紛。在民事訴訟中，為防止法官該進(jìn)行釋明而不進(jìn)行，可以賦予當(dāng)事人以一定的救濟(jì)手段作為制約法官不作為的措施。比如可以將法官的這種不作為作為上訴的理由，如果上級法院在審理后以該法官不作為行為所造成的后果為由而改判，則應(yīng)當(dāng)追究該法官不作為的責(zé)任。另一方面，可以設(shè)置一定條件下的檢察監(jiān)督來進(jìn)行制約，讓檢察院在一定條件下參與到庭審中來，當(dāng)其認(rèn)為法官該釋明而沒釋明時，就可以向法官提出檢察意見，對此法官必須向當(dāng)事人以及檢察機(jī)關(guān)公開答復(fù)，否則必須進(jìn)行闡明行為。

 

至于如何判斷法官正在不作為，筆者認(rèn)為一方面可以遵循釋明權(quán)適用范圍的規(guī)定來認(rèn)定，從宏觀上給出一標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，可以通過設(shè)定典型案例的方式來示范，用具體的例子來引導(dǎo)法官進(jìn)行釋明，同時也引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行合理的有效的監(jiān)督制約。

 

2、法官過度釋明的后果

 

釋明權(quán)的本意就在于保護(hù)當(dāng)事人間的實質(zhì)平等，避免突襲裁判，而釋明權(quán)的過度行使必然會打破這種平衡關(guān)系，形成另一種不公正。對此，可以賦予當(dāng)事人以異議權(quán)，即在訴訟進(jìn)行中當(dāng)事人可以對法官存在的過度釋明提出異議，法官對當(dāng)事人的異議必須以書面的形式予以答復(fù)，當(dāng)事人可以持該答復(fù)提起上訴。

 

對此上訴，又可能會使上訴審法院處于兩難的境地，即若上訴審法院將原審法院的裁判發(fā)回重審，則并不能排除當(dāng)事人自發(fā)地再次提出原來響應(yīng)法官的過度釋明而提出的主張，仍不能避免程序上的不公平；而如果上訴審法院直接改判響應(yīng)過度釋明的當(dāng)事人一方敗訴，就難免有將原審法院的程序瑕疵歸咎于當(dāng)事人的嫌疑。對此，國外理論主張從寬對待法官的過度釋明，即“縱使原審法院的釋明因?qū)Ψ疆?dāng)事人造成不公平感而多少顯得過度，但只要該釋明符合案件的真相，就不構(gòu)成訴訟法上的違法。”