公司監督機關是現代公司治理結構的重要組成部分，是實現股東利益最大化的重要保障。由于各國歷史背景、文化傳統及政治經濟制度不同，不同國家公司立法有著不同的制度架構，反映在公司監督制度上，主要有大陸法系的監事（會）制度和英美法系的獨立董事制度兩種不同的監督體系。我國關于公司監督機構的制度設計采取大陸法系國家的通行做法，構建了公司監事會制度，但由于立法技術所限以及社會經濟的迅速發展，現行監事會制度的諸多缺陷不斷顯露。不完善的監督機制使得公司和股東權益的保護難以保障，在當今公司股權日益分散化趨勢下，公司股東權益得不到保障甚至可能導致嚴重的社會問題。本文力圖通過對公司監察制度的考察研究，對未來通過立法完善公司監督制度提供一些有益建議。

 

[關鍵詞]：監督 借鑒 現狀 完善

 

一、 公司監察制度的概念及理論基礎

 

（一）公司監察制度的概念

 

公司監事制度為大陸法系上的概念，是指以監事和監事會為核心的公司內部監督制度，其監督對象主要為公司董事會、董事和經理等公司管理人員對公司職務的執行。公司監察機關即指設置在公司內部，以公司董事、經理等高級管理人員執行職務的行為為監察對象的專門機關。本文論述的即為以公司監察機關執行職務的各項具體制度為主體而建立的公司監察制度。現代公司治理結構中，有關內部監督的設計，除大陸法系中的監事制度外還有英美法系中的獨立董事制度等制度形式，不同國家、地區或不同法系間關于公司監督制度的設計安排不盡相同，但究其功效性質，卻都為公司監察制度。

 

公司的監察機關是公司內部專門行使監督權的機關，是現代公司內部治理結構的重要組成部分。公司監察制度對于公司運營來說，有著重要的價值功效，從理論上看，公司監察制度的存在可以對公司的經營管理人員起到監督制衡作用，從而達到對股東和公司的權益進行保護的目的，另外，正是由于監察制度對公司財產的保護，從而也客觀上保護了公司債權人的利益。因此，現代世界各國強化公司內部監督制度以保證公司正常運作已成為一種趨勢。

 

（二）公司監察制度的理論基礎

 

代理成本理論是公司監察制度存在的一個重要理論支撐。在經濟學界，"委托代理"說為公司治理結構理論的主導學說。按照"委托代理"說，財產所有權與經營管理權的分離是現代公司治理結構之基礎。在公司所有權和經營管理權分離的基礎上，公司的所有者，股東，因其不直接參與經營管理，且因股東分散而導致股東直接參與經營管理的成本日趨增大，因此需要將經營管理權交給股東之外的專門管理人員，這使得股東與掌握經營管理權的人員之間形成了私法中的委托代理關系。然而這些受托經營管理企業的人員與股東在利益驅動上存有分歧，正如亞當·斯密在其著作中所描述的："在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙企業的伙員，則純是為自己打算。所以要想股份公司的董事監視錢財用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的"。因此，受托經營管理的人員未盡善管義務，甚至利用手中權力為自己謀私的現象大量存在。　　

 

因受托管理人員的經營不善、損公肥私行為而給股東造成的損失，就是西方的經濟學家們所言的"代理成本"問題。但"代理成本"不僅僅只是包括這一種情況。根據西方學者詹林和麥克林的研究，"代理成本"主要包含三項內容：(1)委托人負擔的監控成本，如設計制度確保受托人正常履行職務的費用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其將忠實履約的成本，包括非金錢與金錢的成本在內；(3)因受托人的決策非最佳決策，而導致委托人財產蒙受的損失。代理成本的存在要求在賦予受托經營管理者一定經管權力的同時要對其權力的行使進行約束和監督，以此降低代理成本，這也正是公司治理的核心問題。在此背景下，西方學者通過不斷研究探索，最終設計出監事會這一公司內部監督機構作為公司治理結構中的重要組成。

 

監事會基于股東的委托和授權行使對公司經營管理人員執行職務行為進行監督的權力。監事會監督的存在使得代理成本的第（2）、（3）項得到有效控制和約束，從而也使得第（1）項委托人支出的監控成本大大降低。正因為此，學者們認為，監事會制度的設立可以克服股東信息不足、監督不充分的缺點，從而通過有效監督約束作為股東代理人的董事等其他經營管理人員執行職務的行為大大降低代理成本。這也正是監事會存在的經濟合理性基礎。因此，監事會履行監督職責的過程實際上也就是解決"代理成本問題"的過程。因此，代理成本理論是公司監事會制度產生與發展的重要基石。

 

通過對公司監察制度的理論來源的考察，可以看出，公司監察機關作為公司內部行使監督權的專門機關，與公司的關系是委托代理關系，其權力本質上來源于股東的授權委托，監察機關行使職權最終目的在于維護公司和股東權益，而非自身利益。正是基于股東的授權委托，公司監察機關的諸多具體監督權才因此而派生。

二、我國現行公司監察制度

 

（一）我國現行公司監察體系

 

1、公司監事和監事會制度

 

依照現行《中華人民共和國公司法》對于有限責任公司或股份有限公司來說，監事或監事會均為法定、必備、常設的公司機關。

 

我國《公司法》未對監事的積極任職資格作出規定，而是對監事規定了同董事及其他公司高管一樣的消極任職資格："（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；（3）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；（4）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年；（5）個人所負數額較大的債務到期未清償的"。根據我國《公司法》的相關規定，有限責任公司和股份有限公司均應依法設立監事會，且成員應在三人以上（但允許在股東人數較少或規模較小的有限責任公司中，僅設一至二名監事，可不設監事會）。

 

此外，我國公司法確立的監事會制度也借鑒了德國的相關做法，要求監事會中應存在適當比例的公司職工代表，且職工代表在監事會中的比例不能低于三分之一，職工代表所占具體比例可由公司章程規定。監事由有限公司股東會或股份有限公司的創立大會、股東大會選舉產生，監事會中的職工代表的產生途徑為職工代表大會、職工大會以及其他形式的民主選舉。《公司法》還規定，"股份有限公司的股東大會選舉監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制"。

 

監事會中設一名監事會主席，通過公司全體監事過半數選舉產生。通常情況下，公司監事會會議的召集和主持由監事會主席負責。有限責任公司和股份有限公司監事的任期規定相同，均為每屆三年。監事任期屆滿，連選可以連任。監事任期屆滿，若公司尚未改選，或在監事任期內發生監事辭職情形導致監事會成員總數低于法定人數的，原監事在公司選任出新的監事就任之前，仍應根據相關法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。此外，《公司法》還明確規定，董事、高級管理人員不得兼任監事。

 

    按照《公司法》規定，有限責任公司和股份有限公司的監事會和不設監事會的有限責任公司的監事具體職權如下："（1）檢查公司財務；（2）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（5）向股東會會議提出提案；（6）依照本法第一百五十二條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（7）公司章程規定的其他職權"。

 

    我國《公司法》規定，監事可以列席董事會會議，并可在董事會會議上提出對相關決議事項的意見、建議或質詢。對于發現公司經營狀況存在異常的，監事會或不設監事會的公司監事可展開調查，如認為有必要，還可聘請公司外部的專業機構，如會計師事務所等協助工作。

 

    監事會會議的召開時間和次數一般由公司章程自行規定，但按照《公司法》規定有限責任公司的監事會應至少每年度召開一次會議，股份有限公司監事會會議至少每六個月召開一次，同時，公司監事有權提議召開監事會臨時會議。監事會的具體議事和表決方式及程序，由公司章程自行規定。監事會決議的表決通過原則為半數以上的監事同意。對于監事會表決事項，監事會應將所決定作成會議記錄，出席會議的監事應在會議記錄上簽名。

 

《公司法》還規定，對于監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用承擔主體為公司。

 

    《公司法》規定，監事"應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。監事不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產"。

 

    監事還有接受股東質詢的義務，股東會或者股東大會要求監事列席會議的，監事應當列席并接受股東的質詢。

 

    根據《公司法》的規定對于因執行職務違反法律、法規及章程而使公司遭受損失的，監事應向公司承擔賠償責任。在此情況下，公司股東可依照《公司法》規定請求董事會、不設董事會的公司執行董事向相關監事提起侵權之訴。若上述董事會、執行董事拒絕起訴或于特定時間內未提起訴訟的，或出于情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，符合法律規定條件的公司股東可單獨以自己名義直接向人民法院提起訴訟。"

 

   （二）我國上市公司獨立董事制度

 

為了進一步完善上市公司的治理結構，促進上市公司的規范運作，中國證監會2001年8月又公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的《指導意見》，就上市公司建立獨立董事制度進行了具體規定，要求2002年6月30日前，上市公司董事會成員中須有至少1/3的獨立董事。

 

我國證監會通過《指導意見》對獨立董事的任職條件做了規定，據其規定，擔任獨立董事應具備下列基本任職條件："（1）根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；（2）具有獨立性；（3）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；（4）具備5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經驗；（5）公司章程規定的其他條件"。

 

    證監會《指導意見》第三項中列舉了七類不得擔任獨立董事的人員類型，主要是與上市公司主要任職人員存在親屬關系或直接或間接經濟關系的人員。歸納來看，《指導意見》對獨立董事任職資格的限制可概括為3種情況：（1）公司內部人員，如公司經理或其他雇員；（2）與上述人員或公司存在利益關系的其他人員；（3）持有公司股份超過一定限額的股東。

 

根據《指導意見》的規定，上市公司獨立董事應由股東大會選舉產生。具體程序可分為提名、審核和選舉三部分。按照《指導意見》規定，上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以作為獨立董事提名人，提出獨立董事人選，由股東大會選舉決定。上市公司獨立董事被提名人應由中國證監會進行審核。獨立董事由上市公司股東大會選舉或更換，對全體股東負責。

 

獨立董事每屆任期與上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，經連選可以連任，但連任期限有限制，不得連人超過六年。若獨立董事出現連續三次未親自出席董事會會議情況的，公司董事會應當提請股東大會撤換相應獨立董事。

 

獨立董事有著與一般公司董事不同的職能權限，我國《公司法》等法律對獨立董事的特殊職權進行了一般性的規定，除此之外，《指導意見》還賦予了上市公司董事如下職權：

 

1.重大關聯交易的審議權。根據《指導意見》，重大關聯交易是指"上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易"。

 

2.提議權。具體內容包括向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；提議召開臨時股東大會以及提議召開董事會等。

 

3.獨立聘請外部審計機構、咨詢機構的權力。

 

4.投票征集權。《指導意見》還規定，獨立董事可在股東大會召開前公開向股東征集投票權。

 

獨立董事上述職權應在取得全體獨立董事二分之一以上同意后方得行使。如提議未被采納或者職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以披露。

 

在上述職權之外，《指導意見》還規定，獨立董事還應就提名、聘任董事或高級管理人員以及公司重大經濟事項等涉及上市公司的重大事項向董事會或者股東大會發表獨立意見。

 

按照《指導意見》規定，"獨立董事應就上述事項發表的獨立意見的類型應為如下情形之一：同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發表意見及其障礙。如有關事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露"。

 

《指導意見》對上市公司應為獨立董事提供的必要保障進行了規定，這包括：

 

1.上市公司應保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按法定時間提前通知獨立董事并同時向其提供足夠資料，獨立董事認為資料不充分的，可要求補充。當兩名或兩名以上獨立董事認為論證不明確或資料不充分時，可聯名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，對此董事會應予以采納。

 

2.上市公司應保障獨立董事履行職責所必需的工作條件。上市公司董事會秘書應積極協助獨立董事履行職責，積極向其提供有關材料和介紹相關情況。董事會秘書還應就有關獨立董事發表的獨立意見、作出的提案以及書面說明材料的公告及時前往掌權交易所辦理公告事宜。

 

3.費用和津貼保障。《指導意見》還規定了獨立董事聘請中介機構協助履行職責的費用及其行使職權時所發生的其他費用的承擔，規定這些費用均由上市公司承擔。上市公司應給予獨立董事適當的津貼。有關津貼的標準由公司董事會負責制訂預案，由股東大會審議通過，并在公司年報中披露相關補貼標準。

 

此外，《指導意見》還規定，上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。

 

三、我國現行監察體系中存在的問題

 

（一）監事會或監事獨立性不足

 

我國現行《公司法》規定"監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一"，可以看出，我國現行立法要求監事會的組成中必須有股東代表，而在實踐中，公司監事會中除了職工代表外，其余監事大都為股東代表。作為股東代表的監事，監督著同樣作為股東代表的董事，其角色沖突甚為明顯，在股權集中的的公司股權結構下，股東代表監事往往與董事、經理出自同一股東單位，這種關系使得監事嚴格執行監督職責的可能性大打折扣，同時，職工代表監事均系公司職工，讓職工來監督公司管理者根本就不具有可行性。這種監事會的構成使得監督者的客觀性和獨立性難以保障，難免有自我監督之嫌。

 

（二）監事會或監事沒有股東會會議召集權

 

我國《公司法》沒有賦予監事會或監事股東會會議召集權，只是在第五十四條監事會或監事職權中的第4項規定了"提議召開臨時股東會會議"的權力。而根據《公司法》第四十七條關于有限公司董事會職權規定中的第一項"召集股東會會議"可知，股東會會議召集權為董事會的專屬權力。因此監事會或監事的這種提議只能向董事會提出，而雖然第五十四條隨后規定監事會或監事可以"在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議"，但實踐中，主動權在董事會手中，董事會總可以設法不予召集，至少可以拖延召集股東會。無論出現哪一種情形，都有可能因此而給公司和公司股東帶來利益損失。通過召集股東會，向股東匯報情況是監事會或監事履行監督職能的重要途徑，若其沒有股東會議召集權，則無疑是監察制度的一大缺陷。

 

（三）特定情形下監事的公司代表權欠缺

 

一般說來，由于董事會和董事為公司業務執行機關，需要與外界發生業務聯系，因此，賦予董事長公司代表權是妥當的。但是作為例外，應允許在特定情形下，公司監事代表公司的權利，如監事在行使監督權的過程中需要聘請會計師、律師等專業人士協助進行專門事項的調查，需要與這些專業人士簽訂合同，如果監事無權代表公司，且公司董事會或董事長拒絕在聘用合同上簽字，那么相關人士如何聘用，費用如何承擔都會成為很大問題，這無疑造成監事監督權的行使大打折扣。我國《公司法》未有此類規定缺乏合理性。

 

（四）監事履行職務保障機制欠缺

 

現行立法下，監事履行監督職能缺乏經費保障。監事在行使監督權的過程中，遇有法律、財務會計方面的專業問題時，有權聘請律師、會計師等專業人士協助查清有關問題，以便能夠實施有效的監督。《公司法》雖規定聘請專業人士所需的費用由公司承擔，但實踐中由于監事并不掌握財政權力，上述費用若從公司開支必須得到董事等高管的首肯，也必須由其操作，若董事、高管有意阻撓監事聘用專業人士進行輔助監督活動，則監事對此一籌莫展。另外，監事履行職能也缺乏人事保障。現行立法下，監事的任免由股東會或股東大會進行，而在我國公司多股權較為集中的情況下，大股東可以輕松地利用手中的優勢選票將"麻煩的"監事更換掉，選上對自己有利的"聽話的"監事。除此之外，《公司法》對董事、高級管理人員拒不提供資料及阻撓監事履行職務的行為缺乏具體的處罰規定。《公司法》規定："董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權"，但是并沒有規定對此類行為的處罰措施，使得這種約束淪為空談。  

 

（五）獨立董事制度與監事制度功能相重疊

 

我國屬于大陸法系國家，采用的是監事會制度，在此基礎之上又引進英美法系獨立董事制度，使得獨立董事與監事會的監督職能出現了重疊和沖突。這種重疊和沖突的具體表現為證監會發布的《指導意見》中關于獨立董事職權的規定與我國《公司法》第54條中關于監事會職權規定的重疊上。通過對比可以發現，獨立董事與監事會職能的重疊與沖突集中體現在對公司財務的監督上。從制度設計的正當性考慮，這樣的制度安排缺乏合理性，獨立董事與監事會制度設計的目的均是對公司管理層實施監督，而且重點也都是財務監督，使得兩個不同的機構做同樣的事情，造成了二者的沖突，也增加了成本，不符合經濟要求。

 

（六）監事會或監事缺乏獨立的訴權

 

《公司法》第五十四條和第一百五十二條規定："董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟"。由此可以看出，監事會、監事對于董事、高級管理人員違規行為提起訴訟的前提是以公司股東的要求為前提的，監事會、監事不能自行提起訴訟。這也意味著監事會、監事的這種訴權是受限制的，非獨立的，因此，即使當監事會、監事發現公司董事、高級管理人員存在違法違規行為，給公司利益帶來損害，他們也不能在股東提出起訴要求之前自行提起訴訟，這不能不說是立法設計的一大疏漏。

 

（七）監事選任機制不合理

 

我國《公司法》第五十二條規定，監事會組成中，職工代表比例不得低于三分之一，職工代表作為公司員工，作為監事，參與監督活動易產生自身監督自身的問題，因此強制監事會中職工代表比例不具備可行性。而且，我國現行《公司法》中關于監事任職資格的規定僅限于監事的消極資格，而缺乏積極任職資格的規定。許多不具備任何法律、財務知識背景的人擔任監事，這些監事對于職權相關的問題往往缺乏基本的分析能力和判斷能力，難以承擔監事的監督職責。另外，現行《公司法》沒有強制規定對監事的選舉采用累積投票制，筆者認為，我國公司多存在股權集中的情況，為了盡可能保證監事與股東的獨立性，有必要通過立法強制規定對監事的選舉采用累積投票制。否則，按照普通多數決的方式選舉監事，大股東很容易利用手里的優勢選票人為操縱監事選舉，很可能對其他股東的利益造成損害，也從根本上削弱了監察制度的現實意義。

 

（八）監督權行使原則不夠科學

 

按照我國現行《公司法》的規定，監督權的行使主體為監事會和不設監事會的公司監事，即監督權以集體行使為原則。監事會行使監督權主要是通過召開監事會會議的形式進行的。盡管監事屬于公司常設機關，但由于監督屬于日常性的工作，而監事會并不能天天召開，在采用監督權集體行使原則的情況下，監事個人不具備獨立監督的權利，無權召集或提議召集股東會，也無法單獨就監督事項向股東會報告，這無疑降低了監督實效，拖延了監督報告進程，可能會因此使公司錯過挽回更大損失的最佳時機。而且當監事會內部出現問題，如監事會部分成員串通腐敗，或者大多數成員喪失獨立性，為大股東所控制或者與公司董事、高管串通時，那么監事會的決議將永遠是有利于大股東或者公司董事、高管的。這種情況發生的可能是現實存在的，不得不加以高度重視。

 

（九）監事責任機制存在缺陷

 

關于監事的責任，我國《公司法》僅是通過第一百五十條做了原則性的規定，該條規定"董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任"，除此之外再無詳細規定。而對于監事因疏于職守、怠于履職給公司造成損失、惡意造成第三人損失的責任承擔，《公司法》全無論及。這樣以來，監事毫無監督壓力感，也因此造成實踐中不少公司的監事尸位素餐，監事會和監事的監督職能根本無法生效。同時，由于法律規定的缺陷，監事無需擔心怠于履行職責或者惡意損害他人而承擔的賠償責任。這是現行監事會制度的一大缺漏，亟需通過新的立法予以糾正。

 

四、完善我國公司監察制度及體系的建議

 

針對上文中分析的我國公司法中關于監察制度存在的諸多問題，筆者建議從以下方面入手，對我國公司監察制度進行完善。

 

（一）引入獨立監事制度，保證監事會和監事的獨立性

 

我國現行公司法規定的監事會人員構成導致了監事會和監事的獨立性嚴重欠缺，其根本原因在于監事未能獨立于股東、董事和公司高管。為了改變我國目前監事會和監事嚴重不獨立的局面，筆者建議借鑒意大利的獨立監事制度和日本的外部監察人制度，建立我國的外部監事制度。

 

我國應建立起獨立監事制度，以確保監事會人員和結構的獨立性。獨立監事應當是專職，具體地，可仿效意大利做法，由主管部門或者行業協會通過開設專門考試，對合格人員發放資格證書并建立監事候選人名單供公司股東選用。這樣，進入公司擔任監事的人將會是具備相應的業務素質、知識結構和工作經驗的人，有能力履行監督職責，完成監督工作。同時，還可以通過立法規定上市公司監事會必須由一定比例的獨立監事構成，監事會主席必須由獨立監事擔任。同時，為保證獨立監事的獨立性，獨立監事不得在同一公司連續任職超過一定年限。

 

另外，未來立法中在監事會的構成上還應當選擇設立候補監事的角色。我國《公司法》規定的"監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務"的內容在現實操作中很容易出現問題。在監事辭職的情況下，這種規定還比較容易操作，但假如監事意外失蹤，或者死亡時呢？這種規定的缺陷就立刻顯露無疑。因此，在任命公司監事時，還應同時任命一到二名候補監事，以補監事不時之缺。

 

（二）獨立董事制度與監事會制度的調和

 

上文已對我國獨立董事制度與監事會制度功能的重疊與沖突進行了分析，針對二者的矛盾，未來應作出怎樣的立法選擇？首先，監事會制度將肯定得以保留，以保持對傳統公司治理理念的延續。那么獨立董事制度會遭立法者棄用嗎？答案未必是肯定的。

 

在這種情況下，日本商法的做法值得我們借鑒，日本于2002年5月修改的商法對監事會制度和獨立董事制度分別作出規定，修改后的日本商法并沒有強制要求公司必須建立獨立董事制度，而是賦予公司進行自由選擇的余地，即已經設有監事會的，可不再另設獨立董事；已設獨立董事的，可不再另設監事會。并且，在實踐中，也存在有公司既采用傳統的監事會制度，又建立了獨立董事制度的情況，這種在立法上規定雙軌制，在實踐中讓企業根據自身需要進行選擇的做法，是符合自治精神和效率原則的。因此，我國未來也應通過立法賦予企業根據自身情況進行選擇的權利。

（三）進一步擴大監事會和監事的職權

 

1、賦予監事股東會召集權

 

股東會會議分為股東會常會和股東會臨時會議兩種，筆者認為，只要是符合監事會召集股東會的條件的，對于兩種會議監事均有權召集，而不應當限制為召集股東會臨時會議。關于賦予監事股東會召集權，現實中已有立法例。如我國臺灣《公司法》第二百二十條規定："監察人除董事會不為召集股東會外，得為公司利益，于必要時，召集股東會。"因此，應對我國《公司法》進行修改，修改后的《公司法》應當將特定情形下股東會會議召集權賦予公司監事。這里所說的特定情形既包括應當正常召集股東年會，而董事長不為召集或不能召集的情形，也包括監事會或監事認為必要時，決議自行召集股東臨時會的情形。

 

2、賦予監事特定情形下代表公司的權利

 

我國現行《公司法》沒有規定監事對外有代表公司的權利，這使得在特定情形下，公司監事與外界進行聯系可能會出現困難。如聘請外不專業人士協助進行調查時需簽訂聘用合同等等。筆者認為，針對這種情況，我國臺灣地區的做法可資借鑒，臺灣《公司法》規定："在下列情況下由公司監察人而非董事長或董事代表公司：（1）公司與董事之間進行訴訟（第213條）；（2）辦理特定事項（第218條第1項及第290條第1項）時委托律師、會計師（第218條第2項、第219條第2項）；（3）公司與董事為法律行為（第223條）；（4）應公司少數股東請求為公司對董事起訴（第214條）"。未來我國可以立法授予監事在類似情形下代表公司的權利。

 

3、賦予監事獨立的派生訴訟權

 

當公司受到侵害時，按照法理應由受害方，即公司作為原告向侵權人提起訴訟。然而公司并非自然人，提起訴訟的決定以及訴訟的具體提起應當通過其適當的代表機構進行。通常對于公司是否提起訴訟的決定是由公司的代表機構董事會作出，但在某些情況下，由董事會提起訴訟并不恰當或根本不可行。這些情況就是當公司董事本身是對公司造成損害的主體的情況。這時為避免公司損失就需要其他機構或代表代替公司行使這種訴權。公司監事會或監事無疑是此時的最佳選擇。監事會和監事作為公司和股東的代表，其接受委托，履行職責的終極目標在于維護股東和公司的權益，因此當股東和公司利益受到損害時，理應享有代表股東或者公司向侵害人提起訴訟的權力，而這種權力的來源應是股東授權或是公司章程規定。但我國現行《公司法》第54條和第152條中規定的監事對于公司董事、高級管理人員違規行為提起訴訟的職權是有前置條件和受限的。監事提起相關訴訟的前提即為應一定數量的股東之請求。按照現行《公司法》的相關規定，公司監事在面對向違規董事、高管提起訴訟的選擇上是完全處于被動的，若無股東向監事會提出起訴請求，監事會或者監事無權自行提起侵權之訴。這無異于對監事監督權的一種閹割，監事的職責在于通過行使監督職權，對發現的違規行為報告公司股東會，或者向人民法院提起訴訟，根本目的在于維護公司和全體股東的權利。因此監事就公司董事、高管提起侵權之訴本應為其監督職權中的應有之題。未來在對《公司法》的修改中應彌補這一規定的缺漏，還原監事的應有職權。

 

（四）建立監督權個人行使與集體行使相結合的原則

 

監事監督權的行使的根本保障在于監事有權召集股東大會，向股東大會報告其發現的行為并向股東大會提出解任董事的議案，或者向法院請求解任董事；上文已分析了現行監事監督權集體行使原則的諸多弊端，因此有必要建立起監督權由監事個人行使與通過監事會集體行使相結合的原則，以單獨行使監督權為原則，集體行使監督權為例外，這樣能增強監督效率，保證監督實效。這樣一來，監事在履行監督職責過程中針對發現的損害或者可能損害公司利益的重大問題，可以立即召集臨時股東會或股東大會，向股東匯報，或提出提案，如此將極大的提高監督效能，避免公司損失。而針對監事履行職責中發現的一般性問題，非緊急情況，可以通過在定期召開的監事會會議上提出，列入監事會議事日程，通過監事會決議的形式保存監督工作成果，并于臨時或者定期股東會、股東大會上提出，由監事會主席向股東報告。通過建立監督權個人形式與集體行使相結合的原則，即便監事會內部出現腐化，或者大部分監事會成員被大股東控制，或大部分監事與公司董事、高管串通情況發生，只要有一名監事仍很好的保持獨立性，就能通過召集股東會向股東匯報，從而避免監事會的設置成為一種擺設。

 

（五）加強對監事會、監事履行職責的保障

 

1、加強監事履職的人事保障

 

現行立法下，公司股東可以通過股東會決議任意罷免監事，這種制度規定使得在股權較為集中的中國公司中，大股東可以輕而易舉地利用運用手中的優勢選票將"不聽話"的監事罷免。而監事由于缺乏人事保障，擔心其嚴格履行監督職能可能會因觸犯一些股東的利益而職位不保，因此很難做到嚴格、客觀的發揮監督職能。這就要求我們通過立法來改變這種局面，改變的關鍵在于加強監事履職的人事保障。我們可以參照意大利的相關做法，在公司法中規定，對于公司監事，非因特定事由不得在其任期未滿前罷免。"特定事由"應包括監事喪失履行監督職責的能力、監事在履行職責過程中因重大過失給公司或第三人造成損害、監事怠于履行職責給公司造成損失以及監事因涉嫌刑事犯罪或重大違法行為被證實等情況。除"特定事由"外，監事在任期內不得罷免。同時，股東會罷免監事的決議應遞交法院審核，由法院作出批準或者不批準的決定。

 

同時，對于監事的選任，為了盡可能的照顧中小股東的利益，應通過立法強制規定累積投票制。

 

    2、加強監事履職的薪酬和經費保障

 

現行立法下，監事的報酬由公司負擔，具體由股東會決定，那么大股東完全可以通過控制股東會決議來克扣、變相克扣"不聽話"的監事的薪酬。而且由于監事并不掌握公司財證權，具體薪酬的發放由公司財務部門負責，而財務部門受命于公司董事會、高管和公司股東，因此在監事履行職責"得罪"了公司董事、高管和股東時，其薪酬發放難以保證。監事也可能會因顧慮于此而不敢嚴格履行監督職責。對此，可以通過立法建立監事固定薪酬制，在公司章程中規定監事的薪酬。監事按照公司章程以及公司與其簽訂的聘用合同的規定領取固定薪酬，這樣就可以很好地避免董事、高管或股東克扣監事薪酬的情況出現。

 

另外，對于監事在行使監督權的過程中，聘請律師、會計師等專業人士協助查清有關問題，以便能夠實施有效的監督的，公司法雖規定聘請專業人士所需的費用由公司承擔，但由于監事不掌握財政權，公司董事、高管可能會設法拒絕從公司財政列支相關經費，這樣造成監事無法聘請相關專業人員協助履行職責，也就限制了其監督職能的發揮。針對此，可以通過立法在公司賬戶中專設一筆基金作為監事會的活動經費，專門用于監事聘請專業人員和開展監督、調查，該專項資金列入公司年度財務預算，具體數額由監事會提案，股東大會決定；對于額外的經費，如果董事會、經理沒有正當理由反對，應首先從公司管理經費中支出，再由下一次股東大會審查其合理性和正當性。對于上述專項基金的具體使用，應規定監事會或監事具有提款指令權，在說明資金用途、數額等情況后，通過在提款指令上簽字蓋章即可從公司財務部門提款，或者從公司銀行專戶中提款（此種情況需要公司將專項基金存入相關銀行，并與銀行簽訂協議約定僅通過監事會或監事的提款指令方可提取資金，監事會或監事的簽名蓋章樣本需于相關銀行備案）。公司財務部門僅作相應記錄備案，不得拒絕監事會或監事的提款請求，否則，對于因拒絕監事提款請求而導致公司遭受損失的，相關人員應承擔連帶賠償責任。

 

 （六）建立科學合理的監事責任機制

 

現行立法僅對監事會和監事的職權進行了規定，但對于監事的責任只是做了概括的規定，這是與權責相一致原則相違背的。監事會和監事承擔著監督公司董事、高管執行職務行為的職責，有著廣泛的職權，因此必須對其責任進行強化。

 

首先，公司與監事的關系是委托與受托的關系，監事處于受托人的地位，其需對公司承擔忠誠和善管義務，可以通過立法比照公司董事、高管的忠誠和善管義務對監事的義務進一步細化和明確。

 

其次，監事應當對其違反義務而造成的損失承擔責任。對于監事會或監事向股東會所作的報告中存在虛假闡述、重大遺漏的，監事會或者監事應當承擔相應責任。具體地，根據報告是由監事會作出還是由監事做出，由監事會作出的報告，應由監事會主席負主要責任。監事會或監事對于因疏忽大意、怠于履行職責而未能及時、合理、有效行使監督權，或者和公司董事、高級管理人員串通給公司或第三人造成損失時，需對公司或第三人承擔賠償責任，或者和公司董事、高級管理人員對公司和第三人承擔連帶賠償責任。當監事怠于履行職責或者對公司利益造成損害時，公司股東可以向董事會提出請求，要求其對相關監事提起訴訟，或者符合代為訴訟條件的股東也可向監事提起股東代表訴訟，以追究相關監事的責任。

 

結束語

 

雖然立法一般具有前瞻的特點，但卻不可能全面概括未來發展的情況，從根本上看，成熟、科學的立法必定是現實需要的體現。目前，我國市場經濟體制尚不成熟，與之相配套的立法亦有待完善，經濟與社會的發展不斷突顯既往立法的缺漏，這就要求我們及時發現問題、完善立法，以實現對法律的動態維護，從而有效保障國民經濟的健康發展。文中提到的對公司監察制度改革完善的幾點建議應在《公司法》未來立法中有所體現，從而解決現實中存在的制度問題。

  

 

參考文獻

 

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