一、 引言

 

自我國改革開放以來，隨著土地二級市場以及房地產市場的蓬勃發展，一些負面效應如"一房多賣"現象等也越來越嚴重。這就需要進一步規范我國不動產制度，尤其是作為重要組成部分的預告登記制度。預告登記制度的建立和完善將給處于弱勢地位的消費者以強有力的保護。

 

目前，國內對該項制度的研究進程相比國外而言還處于相對落后的地位，這對民法研究起步較晚而且民法立法也比較粗糙的我國而言，筆者認為借鑒國外先進制度和理論大有必要。

 

二、不動產預告登記制度的基本理論

 

（一）不動產預告登記制度的概述

 

1. 不動產預告登記制度的概念

 

所謂的預告登記，是指當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏，或者尚未成就時，法律為了保全該將來發生的，以取得不動產物權為目的的請求權，而由請求權人進行的登記，旨在保全以不動產變動為目的的債權請求權。預告登記制度又分為兩種類型：一種是保全以不動產物權變動為目的的債權請求權的預告登記；另一種則是旨在保全已經成立的物權的預告登記。

 

2. 不動產預告登記的性質

 

在國內，學者們關于預告登記的性質如何主要有以下三種觀點：一是請求權保全制度說。認為預告登記兼有物權和債權的雙重性質，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權變動之請求權的目的；二是準物權說，認為預告登記的權利是一項具有若干物權效力的債權，或者說是一種準物權；三是債權物權化說，梁慧星教授認為預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有一些物權的效力，以限制現時登記的權利人（不動產所有人）重復處分其權利。

 

在上述對預告登記性質的探討中,前一種僅是從預告登記行為的外在表現的界定，而后兩種才是對預告登記實質意義上的探討。理論上需要分析研究的顯然是這個意義上的性質，即預告登記權利人所享有的權利的性質。這才是問題的實質所在。

 

3. 不動產預告登記的特點

 

第一，從預告登記的目的來看，在于"保障將來能夠實現物權"。也就是說，預告登記是為了保障債權人將來實現不動產債權請求權而在不動產登記簿上登記的行為。通過登記起到限制債務人違反義務對不動產物權的重復處分行為，從而得以對抗第三人的作用。

 

第二，從預告登記的內容來看，是一種以取得，變更和消滅不動產物權為目的的債權請求權。

 

第三，從預告登記的存在形態上看，具有從屬性的特征。此項特點具有兩個方面的含義：一是預告登記是以不動產債權請求權的合法存在為前提的。若債權請求權消滅，則預告登記隨之自動消滅；二是預告登記可以和債權請求權一并轉讓給第三人。

 

第四，從預告登記的發生依據來看，當事人既可以依據協議進行預告登記，同時也可以通過法律的明文規定來進行。我國《物權法》第20條第1款明確規定："當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。"

 

4. 不動產預告登記制度的效力

 

預告登記制度最核心的問題是關于預告登記的效力的界定。同時預告登記的效力是衡量預告登記制度建立的價值及意義的關鍵所在。綜合各國法律規定及法學家的觀點，有一般效力和特殊效力之分，以下分別闡述。

 

預告登記的一般效力主要包括：

 

第一，擔保效力，或者權利保全效力。對于債務人違反合同義務重復處分不動產的行為，應是相對無效還是絕對無效呢？《德國民法典》第883條第2款規定："預告登記后，對土地權利或土地權利負擔的權利所為的對被擔保的請求權的一部分或全部構成損害的處分，為無效。"可見德國民法采取的是相對無效主義。筆者認為，采相對無效主義能夠兼顧預告登記當事人雙方以及第三人的合法權益，保持目的和手段的平衡，也比較符合公平和效率的價值取向。

 

第二，破產保護效力，又稱增強效力。是指在不動產所有人（也即債務人）破產時，已為預告登記的債權人可將其請求權指向的不動產免于列入強制執行，設置抵押或列為破產財產，從而使該請求權具有對抗其他債權人，并優先受償的效力。

 

第三，順位效力。預告登記的順位效力，是指由于預告登記已經表明了被擔保的請求權經過履行后將產生某種不動產物權，因此將來該物權一旦產生后就會取得預告登記所具有的順位。登記在先的物權排斥后來登記權利而優先實現。

 

第四，預警效力。它是指基于預告登記的公示效力，將不動產上所負債務向社會公眾公開，使公眾了解該不動產上的請求權，并排斥第三人的效力，以此來保護交易安全。第三人不得已自己善意取得為由進行抗辯，主張預告登記無效。

 

（二）創設不動產預告登記制度的意義

 

1. 理論意義

 

首先，從法理的角度來說，創設預告登記制度符合民法的禁止權利濫用原則和誠實信用原則，符合當今法律注重保護弱者的正義的價值取向。在不動產交易中，消費者面對的往往是實力雄厚的房地產開發商。交易雙方經濟能力不平等，信息不對稱的狀態，以及房地產開發商"一房數賣"等濫用權利的行為，使得法律承認并著重保護消費者的合法利益成為必要。

 

其次，從立法的角度來說，打造精致有序的不動產預告登記制度是健全我國不動產立法的需要。我國《物權法》規定了不動產交易必須以登記為生效要件。但對預告登記的規定卻甚是少見。

 

2. 現實意義

 

首先，創設預告登記制度是發展我國不動產市場的客觀需要。隨著土地二級市場以及房地產市場的蓬勃發展，一些負面效應如"一房多賣"現象等也越來越嚴重。這就需要進一步規范我國不動產制度，尤其是預告登記制度。

 

其次，創設預告登記制度是在現實生活中也顯得越來越重要。隨著我國城市住房政策從福利房轉為商品房后，商品房市場日益蓬勃發展起來。為解決商品房交易中的一些負面現象，我國建立起商品房預售登記制度。但我們應該清楚的認識到，該項制度本身和物權登記大相徑庭，它能夠使購房者取得了對還未建成的商品房的期待權，這種期待權只是具有了幾分物權的登記。而我國現行的相關法律法規的規定使得商品房預售登記具有了行政上的意義，對其法律強制上的意義卻避而不談；另一方面由于建設工程期長，交易標的的不確定性，一些不法商家無視誠實信用原則，將預售房一房數賣或將已預售的房屋再行抵押，雖然已構成違約，應當承擔相應的責任，但畢竟導致購房人無法實現合同權利。商品房預售登記的種種缺陷和不足表明必須加快對預告登記制度的建立和完善。

 

三、我國不動產預告登記制度的立法現狀與缺陷

 

(一)我國不動產預告登記制度的現狀

 

2007年3月16日《中華人民共和國物權法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議獲得通過，從而正是在我國創設了預告登記制度。2007年12月30日，國土資源部公布的《土地登記辦法》和建設部公布的《房屋登記辦法》中的相關規定對該項制度進行了細化和完善,從而使我國不動產預告登記制度大體形成了完整的體系。通過仔細研讀《物權法》第20條、《土地登記辦法》第62條和《房屋登記辦法》第67-73條，可以將我國不動產預告登記制度內容歸納如下：

 

第一，預告登記的目的定位。預告登記是一項旨在保障將來實現不動產物權變動的請求權。由于不動產物權變動缺乏一定的條件和時機，為了限制物權人在這期間隨意處分不動產，于是規定了預告登記這項制度。當然這里的物權應該包括可以實現的擔保物權和用益物權。

 

第二，預告登記的適用范圍。凡是關于土地房屋等不動產的物權變動又可以適用不動產物權登記制度。而且，并不限于現存的物權變動情形，對于諸如期房等將來的不動產變動的權利也可以進行預告登記。

 

第三，預告登記的效力。《物權法》第20條第一款規定："未經預告登記的權利人同意，對經預告登記后的不動產進行的處分，不發生物權效力"。

 

第四，預告登記的前提條件。根據相關法律規定，預告登記必須要以當事人簽訂相關協議為前提。這些協議包括不動產買賣協議、不動產分割協議等。或是《物權法》規定，當事人之間必須有辦理預告登記的約定。而《房屋登記辦法》第69條則對該項要求進行了一定的變通，可以有一方申請預告登記，即"預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記"。

 

第五，預告登記的失效。預告登記后，若"債權消滅或自能夠進行不動產預告登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效"。

 

（二）我國不動產預告登記制度的缺陷

 

我國《物權法》的頒布，對預告登記制度的適用范圍、效力的發生和消滅以及行使程序上做出了比較明確的規定。但作為立法上的首次嘗試，尚存在以下缺陷：

 

第一，立法用語不夠明確，容易產生歧義。《物權法》第20條中"當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議"，條文本意旨在闡明預告登記制度的適用范圍，但是行文時卻產生了歧義：是"簽訂其他不動產物權的協議"還是"簽訂買賣其他不動產物權的協議"？這一點無從考證，應進一步細化和明確。

 

第二，預告登記制度的適用范圍應當進一步細化。《物權法》第20條概括性的規定了預告登記的適用范圍，即簽訂不動產物權的協議，但并未進一步明確到底哪些權利可以用用該項制度。《房屋登記辦法》第67條雖然規定了四種預告登記：期房轉讓預告登記、期房抵押預告登記、現房轉讓預告登記和現房抵押預告登記，但是仍然過窄。

 

第三，預告登記的效力規定有缺漏。我國《物權法》第20條規定，"預告登記后，未經預告登記權利人的同意，處分該不動產的，不發生物權效力"。由此可見我國承認了預告登記在保全債權方面的效力。但對于前文所述的保全順位，破產保護的效力，預警的效力我國法律尚未明文規定。

 

第四，不動產物權人的中間處分行為的排他性絕對化。我國《物權法》第20條規定："預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。"可見我國采取的是絕對無效的原則。這樣一來，任何未經預告登記權利人同意的處分行為都是無效的，不僅有違公平效率的價值取向，而且也一定程度上損害了預告登記義務人和第三人的合法權益，同時也妨礙物盡其用。

 

第五，預告登記的程序性規定不夠明確。在程序性規定方面，《物權法》第20條對預告登記的發生有所涉及，但從現實看，這樣的規定不具備操作性；《房屋登記辦法》第69條、70-73條分別規定了預告登記的發生程序及申請人應當提交的材料，但是對預告登記的轉讓和消滅程序，我國法律未作任何規定。同時對預告登記轉為本登記的程序也沒有做規定，這就使得預告登記的效果十分不明確，無法確保已經預告登記的請求權發生預期的效果。

 

四、完善我國不動產預告登記制度的構想

 

我國現行的《物權法》中第20條有關預告登記的規定僅僅是一條原則性的規定，其具備的操作性可想而之。因此面對現實中不斷出現的問題和糾紛，完善預告登記立法，制定有關方面的司法解釋顯得刻不容緩。筆者試從以下幾方面提出一些完善我國不動產預告登記制度的建議：

 

（一）預告登記的適用范圍應適當擴大并進一步明確

 

關于預告登記的適用范圍，國內有學者認為，預告登記的請求權包括:根據合同產生的請求權、根據法律規定產生的請求權、根據法院指令產生的請求權、根據政府指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。而根據《物權法》第20條的規定我們可以看出我國的預告登記只適用于"買賣房屋或其他不動產的協議"。

 

首先，關于"其他不動產"的具體內容怎樣界定，需要進一步的廓清；其次，現實生活中不動產物權的變動遠非所有權的轉移一種，還包括其他的物權變動。而《物權法》只把不動產所有權轉讓請求權作為預告登記的適用對象。而現實生活中，除了合同以外的原因發生的不動產物權的轉移不在少數，如不當得利、無因管理，繼承等原因，對此，法律并沒有相關規定；再者，《物權法》僅僅規定了不動產買賣這樣一種物權轉移的形式，而像不動產的租賃，抵押等流轉方式被忽略了。

 

從我國的實際國情出發，再縱觀各國立法，筆者認為，首先，預告登記的適用范圍應具有開放性，應當對其進行擴大適用；其次，應借鑒很多國家將附條件或者附期限的不動產物權請求權納入預告登記的適用范圍。筆者通過思考總結，認為預告登記的適用范圍應當包括以下幾方面：

 

第一，以設定、轉移、變更或消滅不動產物權為目的的請求權；

 

第二，一些特殊的不動產物權請求權。如國有土地使用權和農村土地承包經營權等；

 

第三，附條件或附期限的有關物權變動的請求權；

 

第四，房屋租賃權，抵押權等重要的他物權的請求權；

 

第五，一些特殊的動產如飛機、船舶、汽車等的物權變動的請求權。

 

（二）預告登記至本登記期間的中間處分行為應相對無效

 

中間處分行為是指，在為預告登記后至本登記成立前這段時間之內，不動產物權所有人處分該不動產物權的行為。關于中間處分行為是相對無效還是絕對無效，國內外學者各執己見，有的主張應采絕對無效原則，例如我國《物權法》第20條規定："預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。"另一些則主張采用相對無效原則。相對無效是指，并非所有的中間處分行為都是無效的，而僅是對預告登記權利人的請求權有妨害的中間處分行為才是無效的。

 

筆者認為不應該采用絕對無效的原則，而應當根據當事人雙方的約定，應允許雙方當事人約定義務人的一些中間處分行為有效，即使是有礙權利人請求權的中間處分行為，只要是出于當事人真實自由的意思表示。同時也可以在事后經權利人的追認行為而使中間處分行為有效。不僅是民法中意思自治原則的體現，而且能夠兼顧保護預告登記當事人雙方以及第三人的合法權益，保持目的和手段的平衡，也比較符合公平和效率的價值取向。

 

（三）預告登記中相關程序應該進一步明確

 

《物權法》第20條第二款規定了預告登記的涂銷："預告登記后，債權消滅或者能夠進行不動產預告登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效"。但對于"能夠進行不動產登記之日"的含義比較含糊，容易發生爭議。在期房預售的場合，一般是指預購房屋、在建工程已經辦理了所有權初始登記之時，但是何時辦好了初始登記，預告登記的權利人很難知道確切日期，如果此時需要等三個月后預告登記失效，這對請求權人來說是極不公平的。因此，此處除了采取列舉的方法進一步明確"能夠進行不動產登記之日"的具體情形外，還應當將其修改為"預告登記請求權人知道能夠進行不動產登記之日"為宜。

 

五、結論

 

本文從我國實際國情出發，借鑒國外先進的立法經驗，從概念，性質，效力等基本理論入手，對預告登記制度進行了比較詳盡的論述，并對確立和完善適合社會主義市場經濟體制的預告登記制度發表了一些自己的看法。不動產的價值重大，而且具有不可代替的特點，所以登記制度作為物權法中一項十分重要的制度，為各國所重視。隨著商品經濟的蓬勃發展，建立完善預告登記制度顯得刻不容緩。通過研究分析，筆者覺得，未來關于預告登記立法上，因從預告登記的成立要件，效力，行使的程序以及消滅等多個方面進行詳細明確的規定。以避免在實際生活中由于法無明文規定而使當事人在具體操作過程中出現無法可依，造成混亂。因此，不僅應在《物權法》中規定預告登記制度，而且要在未來的《不動產登記法》中著力具體規定預告登記制度，同時在《民事訴訟法》、《破產法》以及《土地法》的相關法規中也應有明文規定，以使司法機關在處理有關糾紛時有法可依，當事人的合法權益得到全面而充分的保護。