一、明確量刑情節(jié)并存的含義及其產(chǎn)生的原因

 

量刑情節(jié)并存，是指在同一罪名的案件中，存在兩個(gè)以上的量刑情節(jié)。這兩個(gè)以上的量刑情節(jié)的功能或作用可以是相同、相近或者是不同，甚至是相反的。但是，它們發(fā)揮或者可能發(fā)揮作用的對(duì)象是同一犯罪人的同一罪名的犯罪事實(shí)；影響或者可能影響的是對(duì)該犯罪的刑罰適用輕重或者是否適用。量刑情節(jié)并存大都發(fā)生在復(fù)雜案件中，簡單案件發(fā)生了；量刑情節(jié)并存的問題相對(duì)較少。量刑情節(jié)之所以發(fā)生，主要有以下兩個(gè)原因：

 

1、法律規(guī)定模糊。我國《刑法》對(duì)于量刑的規(guī)定只有4個(gè)條文，即第61條關(guān)于量刑的基本原則、第62條關(guān)于如何從重處罰與從輕處罰、第63條關(guān)于如何減輕處罰以及第64條對(duì)犯罪物品的處理。這4個(gè)概括性規(guī)定內(nèi)容簡單，可操作性不強(qiáng)?？梢?，《刑法》量刑一節(jié)只簡單規(guī)定了從重、從輕以及減輕處罰三個(gè)量刑情節(jié)，對(duì)于三者在同一案件中出現(xiàn)時(shí)該如何解決并未明文規(guī)定。關(guān)于“沖突情節(jié)適用規(guī)則”，除了意大利、韓國、泰國、日本等少數(shù)國家的刑法典有詳略不同、方法各異的規(guī)定外，多數(shù)國家的立法并無明確的規(guī)定，我國亦如此。量刑情節(jié)并存的立法缺陷引發(fā)了理論上的分歧，理論上的分歧又必然影響到司法實(shí)踐。

 

2、案件本身復(fù)雜。眾所周知，在復(fù)雜案件中最容易出現(xiàn)量刑情節(jié)并存的問題。比如，犯罪人是累犯，前罪刑滿釋放后又被勞動(dòng)教養(yǎng)或行政處罰，但同時(shí)又具有自首或坦白情節(jié)，并且在偵查過程中檢舉了他人的犯罪行為，案發(fā)后退贓或賠償。在該例中，犯罪人既具有從重處罰情節(jié)，又具有從輕或減輕處罰情節(jié)；既具有法定情節(jié)，又具有酌定情節(jié)。在司法實(shí)踐中，如何衡量犯罪人的各個(gè)量刑情節(jié)是一大難題。

 

二、明確量刑原則

 

2010年10月1日，我省開始運(yùn)行量刑規(guī)范化操作流程，《量刑指導(dǎo)意見》及《實(shí)施細(xì)則》確定了15種常見罪名的量刑起點(diǎn)，和各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡，維護(hù)司法公正。三年來，應(yīng)當(dāng)說成效是明顯的。但是，筆者以為，對(duì)于量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度如何確定，仍然存在較大自由裁量空間，難免造成各法院、各法官量刑時(shí)各行其是，這種情況在案件量刑情節(jié)并存時(shí)反映尤甚。因此在司法實(shí)踐中，宜把握好以下幾項(xiàng)量刑原則：

 

1、綜合平衡原則。在具體情況下，個(gè)罪可能存在多種情節(jié)，而根據(jù)其性質(zhì)，不同情節(jié)對(duì)量刑的影響不同。若干個(gè)情節(jié)當(dāng)中，既有有利于犯罪人的，也有不利于犯罪人的。有的犯罪中既有從輕情節(jié)，又有減輕或免除處罰情節(jié)，還有從重情節(jié)。在這種情況下，法官對(duì)兩類不同性質(zhì)的情節(jié)必須堅(jiān)持綜合平衡原則。在數(shù)個(gè)情節(jié)性質(zhì)各異的犯罪中，應(yīng)當(dāng)兼而顧及，對(duì)各情節(jié)給予同等重視，不能厚此薄彼，否則就難以做到公正量刑。當(dāng)然，這并不排除在特定時(shí)期、特定社會(huì)形勢下，著重強(qiáng)調(diào)某一或某幾個(gè)情節(jié)在量刑時(shí)的特殊意義，但同時(shí)也不能忽視其他情節(jié)在量刑時(shí)應(yīng)有的地位和作用。綜合平衡原則要求對(duì)案件中的各種情節(jié)進(jìn)行定性和定量相結(jié)合的分析后，如果從寬情節(jié)占主導(dǎo)地位，便應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)判處較輕的刑罰，如果從嚴(yán)情節(jié)居于主導(dǎo)地位，則應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)判處較重的刑罰。

 

2、合理模糊原則。嚴(yán)刑并不能消除犯罪。之所以選擇嚴(yán)刑峻法，也是社會(huì)的無奈之舉。與之相適應(yīng)，罪名的嚴(yán)重性與法定刑之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，只能說是一種相對(duì)的對(duì)應(yīng)。因此，對(duì)嚴(yán)重性不相同的案件量刑，應(yīng)當(dāng)允許適用同樣的刑罰；對(duì)嚴(yán)重性相同的案件量刑，也應(yīng)當(dāng)允許適用不同的刑罰，正所謂“同罪同判”是在絕對(duì)不同樣的前提下的相對(duì)同樣。

 

3、建立正確的量刑規(guī)則。量刑活動(dòng)是一項(xiàng)復(fù)雜而具體的活動(dòng)。在司法實(shí)踐中，可根據(jù)上述原則針對(duì)不同類型的案件確立一套行之有效的規(guī)則。具體分述如下：

 

（1）可免可不免者免。在《刑法》條文中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、中止犯、脅從犯、未遂犯，以及在《刑事訴訟法》司法解釋中，對(duì)于刑事和解的案件，均規(guī)定了應(yīng)當(dāng)或可以免除處罰的內(nèi)容。雖然對(duì)犯罪人予以免刑，并非量刑的唯一選擇，但如果處于可免可不免的兩可境地中，只要免刑不違法，則應(yīng)考慮對(duì)犯罪人免刑。

 

（2）可減可不減者減。對(duì)于法律規(guī)定可以減輕處罰的，除非犯罪情節(jié)決定不能減輕，否則應(yīng)對(duì)犯罪人予以減輕。

 

（3）可輕可不輕者輕。在具體個(gè)案中，如果犯罪人所具有的情節(jié)介于可以從輕也可以不從輕之間，則應(yīng)從輕量刑。在司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分人的觀念是可以從輕也可以不從輕，實(shí)質(zhì)上不論是對(duì)犯罪人保護(hù)而言，還是對(duì)立法的貫徹，從輕應(yīng)該是大多數(shù)案件的必然選擇，不從輕只能是極少數(shù)的例外情況。

 

（4）可重可不重者不重。如果犯罪與犯罪人的具體情況表明，對(duì)其處以無期徒刑或死刑等重刑，符合法律的規(guī)定，但不對(duì)其處以此類重刑也不違法，那么應(yīng)不對(duì)其處此類重刑。

 

（5）寬松嚴(yán)緊。在對(duì)犯罪人量刑時(shí)，如其具有從寬情節(jié)，從寬的幅度可適當(dāng)放大，但對(duì)從重的幅度則應(yīng)予以控制。

 

（6）法律沒有明文禁止的可以從輕，法律沒有明文規(guī)定的不可以從重。例如，犯罪人在案發(fā)后退贓，是可以酌情從輕處罰的，但如果其沒有退贓，由于法律（包括《量刑指導(dǎo)意見》及《實(shí)施細(xì)則》）沒有規(guī)定可以從重，故對(duì)其不能酌情從重處罰。但在法律文書中，經(jīng)?？梢钥吹奖桓嫒司懿徽J(rèn)罪、被告人被取保候?qū)徍竺撎拥瓤勺们閺闹靥幜P的字樣，這是必須重視的一個(gè)問題。

 

（7）應(yīng)允許作對(duì)被告人有利的解釋，不允許作對(duì)被告人不利的解釋。由于法律條文的抽象化和立法解釋的貧乏，很多法律條文在法官眼中具有很多種含義，這是法律實(shí)施過程中必然會(huì)出現(xiàn)的問題，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人作出有利的裁決。

 

（8）可輕可重者輕。如果個(gè)案中具有的從輕、從重情節(jié)數(shù)量相同，則應(yīng)對(duì)犯罪人從輕。這是因?yàn)閺牧⒎ǖ慕嵌瓤?，任何法定從輕情節(jié)都同時(shí)至少又是減輕情節(jié)，而任何從重情節(jié)都只是從重情節(jié)，因此從輕情節(jié)的分量，大于從重情節(jié)的分量，這是符合立法精神的。