嫖宿宿幼女罪，指明知對方是不滿14周歲的賣淫幼女，而以給付或承諾給付物質性利益為手段，在取得該賣淫幼女的具體承諾后，將其奸淫或猥褻的行為。嫖宿幼女罪在我國《刑法》第360條規定，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該罪自設定以來就備受爭議，眾多學者和專家從刑事政策角度分析，認為嫖宿幼女罪不利于保護幼女，它讓一些道德淪喪的人鉆了法律的空子，特別是當一些人通過隱蔽手段以性交易來掩蓋奸淫幼女的真相時，不但讓他們規避了強奸罪的法律制裁，還使一些年幼無知的幼女被貼上“賣淫女”的標簽，嚴重阻礙了幼女的身心健康發展。民間輿論和學界對該罪提出了眾多的批評，而《刑法》歷經數次修正該罪卻“巍然不動”，最近我國最高人民法院發布了將廢除該罪名的相關消息，不得不讓人為之興奮。

 

從犯罪構成要件分析，嫖宿幼女罪客觀構成要件之一，客觀行為是嫖宿。所謂嫖宿，是指以交付金錢或者其他財物為代價，使對方滿足自己性欲的行為，包括性交或者實施類似性交的行為。行為對象是正在從事賣淫的幼女。賣淫，是指以營利為目的，足不特定對方的性欲的行為，包括與不特定對方發生性交和實施類似性交行為。主觀構成要件是明知賣淫者是或可能是幼女而嫖宿。既要認識到對方是、可能是幼女，也要認識到幼女正在賣淫。

 

嫖宿幼女罪之所以受到了眾多質疑，一者其與強奸幼女罪之間存在邏輯矛盾，二者其不利于幼女的保護。

 

嫖宿幼女罪和強奸罪之間存在邏輯矛盾。我國刑法在規定強奸幼女罪時預設了一個基本前提，即幼女受到認識、思維能力不足，生殖器官發展不成熟，性交意愿表達無效；而另一方面，在規定嫖宿幼女罪時卻又否定了這個前提，認定幼女以金錢或財產交易為內容的性交意愿有效。在嫖宿幼女時，承認幼女賣淫是自愿的，認定幼女有同意性行為的能力，而在強奸幼女時，受害幼女又不具備性行為的同意能力。在邏輯上就自相矛盾。

 

從嫖宿幼女罪和強奸罪的刑罰輕重分析。從定罪量刑上的分析。貝卡里亞在他的《犯罪與刑罰》中這樣寫道：“公眾所關心的不僅是不要發生犯罪，而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力，這就需要刑法與犯罪相對稱。”從強奸幼女罪和嫖宿幼女罪兩罪刑罰輕重分析，強奸罪的起點刑是3年有期徒刑，奸淫幼女屬于加重情節。嫖宿幼女罪的起點刑是5年有期徒刑，從起點刑分析嫖宿幼女罪高于強奸罪。但是，從最高刑來分析，《刑法》第236條規定有以下情節即：強奸、奸淫幼女情節惡劣的；強奸、奸淫幼女多人的；兩人以上輪奸的；在公共場所當眾強奸婦女的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，最高刑可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑是15年。從最低刑和最高刑分析，得出了矛盾的觀點。從最低刑分析，嫖宿幼女罪重于強奸罪，從最高刑分析，如果存在法定情形，強奸幼女罪又遠高于嫖宿幼女罪。也就是，如果甲強奸了一名幼女，情節較為輕微，可能被判處3年左右有期徒刑，而當甲強奸了眾多幼女，則可能被判無期徒刑，甚至死刑。如果乙嫖宿了一名幼女可能被判處5年以上有期徒刑，如果嫖宿了多名幼女的，則只會被判處15年左右有期徒刑。甲和乙從最低刑不得不讓人產生疑惑，嫖宿幼女罪的危害性大還是強奸幼女罪的危害性大，立法者到底是站在何種角度考慮將這兩個罪名的刑罰如此設定。

 

奸淫幼女的行為和嫖宿幼女的行為，兩者本身在實質上并無不同。在行為方式本身已符合強奸淫幼女的情況下，將嫖宿幼女行為作單獨罪名規定，使構成對同一行為不同定罪處罰的矛盾。而嫖宿幼女罪相對較輕處罰的給犯罪界定帶來不要的爭論。

 

二、嫖宿幼女罪不利于對幼女的保護

 

嫖宿幼女罪將從事賣淫女的性行為同意能力區分于普通的幼女，這是對幼女的一種歧視。幼女，是指未滿14周歲的女性。幼女受年齡限制，幼女的智力、思維能力以及生殖器官等均處于未成熟狀態，性交會破壞她們正常發育，摧殘她們的身心健康。所以，在絕大數國家對與幼女發生性關系的行為規定了相關刑罰制裁。法律一般采用推定的方法確定年齡界限。不得不承認，由于個體發育成熟程度的差異，有些未滿14周歲的幼女在性發育成熟程度及對性的認知程度方面，具有同意表達能力。從我國的刑法規定來看，在強奸罪中一概不承認幼女對性行為的同意能力，而在嫖宿幼女罪中卻又一概承認了從事賣淫女的性行為同意能力。而實際上，嫖宿幼女的受害人與被奸淫的受害人的幼女并無不同。如果將嫖宿幼女罪中，從強奸罪中單獨列出，難免讓人認為立法者之所以將嫖宿幼女獨立成罪，是對賣淫幼女的一種輕視。在嫖宿幼女罪中，賦予幼女性意思能力與意志能力，只能說是一種異常，為那些意圖侵害幼女身心健康的行為人來說，嫖宿幼女的人無疑提供了一個以錢物減輕刑事責任保護傘。

 

即使退一步分析，從事賣淫活動的不滿十四周歲的幼女真具有性行為同意能力，但是其應當如何認定，在取證上存在困難。按照德國刑法學界的通說認為，對自然的同意能力的認定，謹慎和保險的做法是在特定時間、特定事情上評估。未成年人的同意的判斷標準，只要這個未成年人在做出決定的時候，是站在他自己的立場上，根據他自己的認識和判斷，充分理解了侵害的意義、后果和影響，那么就應該認可他的同意能力，也就沒有理由否定這種同意的效力。但是，同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的既定條件，而是必須結合具體語境才能得出的個別化判斷。所謂具備性同意能力，是指必須清楚理解性行為和性交易的性質、意義及后果。而對在具體案件中，通過何種方法去評估、認定存在巨大疑問，能否避免在認定某個不滿十四周歲的幼女對性行為的同意能力上不被歪曲。我國對當事人行為能力的認定上，一般是以年齡標準，如果從維護人權的角度分析，認定行為能力也應當是先一般后特殊，而我國刑法規定卻沒確定，幼女性行為預設為無性行為同意能力，后再確定單個案例中有性行為同意能力的原則。而是統一認定從事賣淫行為的幼女有性行為同意能力，而其他幼女無性行為同意能力，可看出，極其不合理。

 

嫖宿幼女罪易使幼女污名化，這是民眾一再呼吁廢除嫖宿幼女罪的主要原因之一，該罪名不但不能有力保護幼女的身心健康甚至會讓被害幼女在道德上被譴責，極易給被害幼女造成嚴重的二次傷害。當嫖宿幼女罪的犯罪對象是專門從事賣淫的女孩時，不能確保所有的女孩都具有賣淫同意能力，這些幼女中必然存在某些幼女并不具有賣淫意思能力，不少幼女是“稀里糊涂”地從事賣淫。而按照嫖宿幼女罪的法條分析，似乎想當然地認為全部幼女都具有從事賣淫的意思能力，將從事賣淫的幼女對賣淫活動的同意能力和其他的幼女分別對待。這從嚴重污名化了從事賣淫工作的幼女，從保護賣淫幼女的角度出發，賣淫幼女的身心健康比之其他幼女同樣重要，不應當另眼相待。

 

嫖宿幼女罪為侵犯幼女的性犯罪提供了減輕、免除罪責的機會，放縱了該類犯罪的發生。在公開的色情場所，對于職業從事賣淫的幼女，也許容易認定為嫖宿幼女罪，但是如果有幼女是被強迫賣淫的如何認定，應當認定為強奸幼女罪還是嫖宿幼女罪。更甚是，如果是在私密場合對幼女許以物質、金錢的情況下與之發生性關系，就難以分辨究竟是奸淫幼女行為還是嫖宿幼女行為。而嫖宿幼女罪與強奸罪相比，在累計刑事責任和最高刑上明顯更低，這樣當然會放縱此類犯罪的發生，極其不利于保護幼女的權益。