自20世紀80年代以來，賄賂之風在社會上迅速蔓延，并呈愈演愈烈之勢。雖然我國不斷加大反腐倡廉的力度，且取得了顯著的效果，但受賄犯罪仍然很猖獗，斡旋受賄犯罪更甚。其犯罪手段之狡猾、數(shù)額之巨大、社會影響之惡劣已經(jīng)達到了令人觸目驚心的程度。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，固然是受政治、經(jīng)濟、社會、文化等多種因素的綜合影響，但懲治斡旋受賄罪的刑事立法存在漏洞，也是一個不可忽視的因素。

 

一、 斡旋受賄犯罪的概念及構成要件

 

(一)斡旋受賄犯罪的概念

 

我國斡旋受賄一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中，據(jù)該《解答》解釋:“國家工作人員不是直接利用本人職權,而是利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而從中向請托人索取或者非法收受財物的,應以受賄論處。”l997年修訂刑法時，在吸收日本、韓國等國有益的立法經(jīng)驗的基礎上，從我國司法實際出發(fā)，將《解答》的相關規(guī)定立法化，并作了一點修改補充，形成了刑法第388條的規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”這就是我國刑法理論上所說的斡旋受賄。因斡旋人與請托人不正當利益實現(xiàn)之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。

 

(二)斡旋受賄罪的構成要件

 

在我國，構成斡旋受賄罪必須符合下列構成要件：

 

1．斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪的主體。

 

2．主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益而索取或者收受他人財物的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性，侵犯國家機關、單位正常的管理活動，卻希望這一結果的發(fā)生。間接故意和過失均不能構成本罪。

 

3．侵害的客體是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔性以及執(zhí)政黨和政府的威信。

 

4．客觀方面表現(xiàn)為行為人實行了斡旋受賄行為。即利用本人職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點：首先，行為人利用了本人職權或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過其他國家工作人員職務上的行為，而不是直接利用自己職務范圍內(nèi)的權力。第三，索取或者收受了請托人財物。第四，為請托人謀取的是不正當利益。

 

據(jù)此，在司法實踐中，一般均根據(jù)《刑法》第388 條的規(guī)定,認可“為請托人謀取不正當利益”是斡旋受賄犯罪構成的客觀方面的要件,但也有論者對這一規(guī)定提出質疑,認為本條文來源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》,而此解釋對斡旋受賄是只要求“為請托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請托人謀取不正當利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實踐出發(fā)考慮,一個人為了得到應當?shù)玫降睦?span lang="EN-US">,向國家工作人員甲行賄,甲利用自己職務之便,為請托人謀得利益,而收受其財物,構成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀得利益,而收受其財物,則不構成受賄罪。兩者同樣損害國家工作人員職務的廉潔性,卻作出不同處理,實在令人遺憾。

 

二、不正當利益的認定

 

利益按其合法程度可以分為三種：一是應得利益，即按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定應當?shù)玫降睦妗６欠欠ɡ妫催`反法律、法規(guī)、政策等規(guī)定的利益。三是介于上述兩者之間的所謂“不確定利益”。所謂不確定利益，又稱可得利益，是指根據(jù)有關法律、法規(guī)、政策，任何具備一定條件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，則是不確定的。這種利益，由其不確定的特點所決定，或者說國家工作人員在人員的選擇上擁有一定的裁量權，因而其取得具有競爭性。

 

目前，刑法學界和司法界對違反法律、法規(guī)、政策等的非法利益屬于不正當利益己達成共識，但對不確定利益是否屬于不正當利益爭議較大。為了統(tǒng)一認識，l999年最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》附則中規(guī)定：“本規(guī)定中有關賄賂罪案中的謀取不正當利益，是指謀取違反法律，法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”根據(jù)這一規(guī)定，謀取不正當利益包括兩種情況，一是謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，即利益本身違法；一是要求有關國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，即指通過行賄手段所要最終獲取的利益本身可能不違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的規(guī)定，但其要求國家工作人員或者單位為其獲得利益所采取的手段違反了法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的規(guī)定。然而這一解釋并不完美，它又導致了新問題的出現(xiàn)。表現(xiàn)在：(1)以受賄人所采取的手段的合法性來衡量行賄人利益的正當性，這一標準是否合理，令人懷疑，甚至有可能導致對行賄者的客觀歸罪。(2)國家工作人員為他人謀取不確定利益時一般擁有一定的自由裁量權，因而大多數(shù)情況下根本不需要采取非法手段，此種情況下如何定性，法無明文規(guī)定。

 

由此可見，將斡旋受賄限于為請托人謀取不正當利益,難于承認其合理性。再者,日、韓等國刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規(guī)定:“公務員或者仲裁人,就職務上的事項,收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實施上述行為時接受請托的,處7年以下懲役。”第197條之4款斡旋受賄罪規(guī)定:“公務員接受請托,使其他公務員在其職務上實施不正當行為,或者不實施適當行為,作為其進行或者已經(jīng)進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役。”韓國刑法的有關規(guī)定,情況與此相似。與我國刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國刑法在認定行為人斡旋受賄時并不強調(diào)為他人謀取的是不正當利益，其刑法中關于斡旋受賄的規(guī)定，在司法實踐中適用得很廣泛，對打擊、制止、預防公務員賄賂犯罪、凈化公務活動，起到了很好的作用，特別是在韓國反腐倡廉的政策中取得了實質性的進展，這對我國的立法有著很大的借鑒作用。