一、引言

 

"法律游離于現實，而現實遠比法律豐富"決定了法官自由裁量權必然客觀存在。法官是行使審判權的主體，自由裁量權是審判權的核心部分。從這個意義上說，法官正確行使自由裁量權是保障案件的審判公正與效率的關鍵。因此，法官如何正確行使自由裁量權已經成為社會各界普遍關注的熱點。但現行法律法規對法官行使自由裁量權沒有規定，在理論界和司法實務中，長期存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權力；一是嚴格的法定主義，其主張取消法官自由裁量權，法官只能嚴格依法作出裁決。究竟如何正確認識和規范民事法官自由裁量權，實現司法公正，是司法實務工作者的當務之急和永恒的追求主題。本文擬從法官的角度談談在審判中如何正確行使和規制自由裁量權，以期實現法律正義。

 

二、民意與司法自由裁量權的內涵界定及其特征

 

何謂"民意"？簡言之，即人民群眾滿意。人民群眾滿意是指法院司法行為更要符合一定社會歷史時期的社會主流價值觀追求。民意標準是黨和國家各項事業的根本標準和永恒標準。基此，民意當然要表達正當、合理、合法的訴求，要體現公平、正義法治理念，要追求伸張正義，維護秩序，懲惡揚善的價值目標。民意是一個集合概念，是一定歷史時期社會主體的集體價值觀的高度概括，是現實社會的主流價值觀，一般價值觀；非單個社會主體或少部分社會主體的價值觀的體現。法律是法院工作的客觀標準，其有具體的條文，明確的規范規則予以衡量，但法律具有不周延性、滯后性的缺陷，其外延不能涵蓋社會生活的方方面面，其內涵取決于當時的社會經濟、文化、生活環境及政治環境，即當時的立法背景。民意是法院工作的主觀標準，以人民群眾內心滿意為考量，人民群眾是社會活動的實踐者和感受者其對法院工作的好壞最有發言權，其對法院工作滿意度是對法院工作的終極評判，同時，由于人民群眾的司法需求隨社會進步不斷地發展變化，故其具有與時俱進性。民意標準是黨和人民對法院工作提出的更高要求，民意標準高于法律標準，因為一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，最終說了算的，必須是以各種方式表現出來的民意。同時，民意標準是法律標準的出發點和落腳點，緣于法律的制定和實施始終堅持以人為本，服務社會，最終實現全社會公平正義的價值目標。民意標準的具與時俱進性更能及時、準確反映現實社會主體的主流價值觀。民意標準包含兩個層次含義，一是當時社會（指國家制定某法律法規時的社會現實）民意標準，即制定某一法律規范時所體現的社會主體的一般價值觀，二是當前社會民意標準，即當前社會主體新的主流價值觀。這兩層含義缺一不可，互為補充，完善。當前法院司法活動不僅應注重法律標準，更要關注民意標準，追求民意標準、實現民意標準。當前法院工作要實現民意標準，至少必須同時做到一下五個方面：規范司法，細致司法，熱情司法，努力司法、能動司法。

 

所謂規范司法，指強調一方面要嚴格按照法律、法規及其他規范性法律文件的要求辦案，既重視實體法，更關注程序法，做到適用實體法準確，訴訟程序合法，另一方面要嚴格遵守司法禮儀，堅守法官職業道德，做到著裝規范、庭審規范、接待規范、用語規范，做到職業道德記心中，職業行為踐民生。再一方面要正確規范行使司法自由裁量權，努力實現和保障社會的實質公平正義。司法規范化建設只有起點，沒有終點，必須常抓不懈。

 

所謂細致司法，指強調在規范司法過程中要細致工作，即在立案、審理、執行、接訪、咨詢等環節要為案件當事人提供周到全面的法律釋明服務，耐心細致的解惑答疑服務，熱情洋溢的心理撫慰、情緒舒緩服務等工作，力求做到服務的范圍、層次、方式、方法，最大化、深入化、多元化和便捷化；另方面，法官應仔細審查依法立案，查明案件事實，準確適用法律，依法裁判，要快執行、強執行、最大化執行，要摸清信訪動機、查明信訪原因、探尋信訪預期、搜集固定信訪資料、撫慰信訪者情緒、制定息訪預案、采取息訪措施。

 

所謂熱情司法，指強調對待案件當事人的態度要誠懇，有耐心，認真傾聽群眾訴說，推心置腹地與群眾談心，細致地釋法析理，能換位思考，想當事人所想，急當事人所急，解當事人所需，平等對待當事人，保障其法律地位，尊重其人格尊嚴，做到服務意識主動，當事人的地位尊重，服務方式人性，當事人對結果高興。簡言之，要貼近群眾，關愛百姓。

 

所謂努力司法，指強調既要加強法官的社會主義法治理念教育，法學基礎理論、法律專業技能學習、培訓，又要加強職業道德建設和社會自然科學知識研習，全面提升司法能力。法官應不斷進行業務理論和技能的學習、訓練，修繕自己的職業道德素養，充分發揮自身的司法主觀能動性，努力提高庭審駕馭、法律適用、裁判文書制作、司法調研等四項司法能力，塑造法官特有的博學、專業、耐心、寬容、規范、嚴謹、正義等職業素養。

 

所謂能動司法，是指法官在司法過程中,積極應對社會現實需要,遵循一定的程序和規則,創造性地理解和適用法律,對案件做出理性判斷并能動地服務社會的一種結果和過程。當代中國的法官應當發揮司法能動性,在裁決過程中充分考慮法律、道德、政策、經濟等多種因素,使司法裁決等司法活動更加貼近現實,更加符合理性,更加符合法律精神。能動司法強調法院積極主動接納矛盾的政治責任感，強調不僅運用法律方法而且通過協調、調解、動員其他社會力量、調動其他社會資源等辦法真正解決矛盾，實現和諧。能動司法符合我國現階段經濟與社會發展的需要。我國正處于社會轉型期，各種社會矛盾威脅社會穩定和經濟發展。解決好依法受理的各類社會矛盾，是法院的法律責任，也是法院的政治使命。法院應以積極的姿態主動介入社會現實，積極深入基層和社區發現矛盾，加強與行政機關、基層組織等組織的溝通配合，組織和動員各種社會資源和力量解決糾紛。最高人民法院院長王勝俊要求各級法院要充分認識當前經濟社會發展的新形勢，發揮審判職能，強化能動司法，在保增長中彰顯大局意識，在保民生中彰顯為民意識，在保穩定中彰顯責任意識。能動司法已成為正確的有創造性的法院司法工作指導思想，為法院工作的必然選擇。

 

何謂司法自由裁量權？現行法律法規沒有規定，理論界和司法實務界的認識也是"仁者見仁，智者見智"。 法官自由裁量權的淵源最早可以追溯到英國衡平法時期。衡平法的出現第一次從詞源意義上明確了法官自由裁量權。梅里曼認為衡平法就是法官自由裁量權，"簡言之，'衡平'就是指法院在解決爭訟時，有一定根據公平正義原則進行裁決的權力。" 英國法學家戴維·M·沃克給自由裁量權下過一個定義："自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。" 《美國法律辭典》的解釋，"自由裁量權是指官員所擁有的基于自己的判斷而行事的權力。自由裁量權給予官員某些決策方面的選擇，但是這種選擇并非漫無邊際。實際上，自由裁量權通常要受到某些規則和原則的制約，而且不能被獨斷地行使。" 《中華法學大辭典》認為，"法官自由裁量權是指法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權力。西方國家法律中往往規定授予法官在某些情況下享有自由裁量權。……事實上，在不違背立法精神的條件下，賦予法官適當的自由裁量權可能有利于真正貫徹正義、公平的原則；但是，允許法官違背立法精神行使法官自由裁量權，則不免要為法官的司法專橫和破壞法治提供口實。當然，正義、公平原則是有階級性的，不能抽象地理解。"

 

綜上所述，筆者認為，法官自由裁量權是指法官在司法過程中，因法律規定不全面、明確或者在法律沒有規定的情況下，法官遵循公平、公正、合理的價值目標，結合立法精神和宗旨、法律原則、黨和國家的方針政策、法學原理以及民俗習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。

 

法官自由裁量權存在的必要性及本質特征：

 

（一）自由裁量權存在的必要性：第一、成文法的局限性是自由裁量權存在的根本原因。首先，"絕大多數的立法歷史表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題"更不能預見復雜社會所發生所有問題 ，穩定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，也是法律局限性的表現，盡管法律文條種目繁多，浩如煙海，但是其與不斷發展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移愈來愈突出，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免，但法官的性質決定了法官不能拒絕審判，在此情況下，自由裁量既是法官的權力，同時兼有義務的性質，因此在某種程度上可以說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。其次，成文法是關于典型事物和行為的抽象共性的規定，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用，特別是基層的法官，在審判中不得不將主要的精力放在將民間的不規則的、不典型的行為盡量用制定法中的概念系統包裝方面，因為只有將這些不規則的爭議事實納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段論推理中小前提符合大前提的概念體系，才有可能推理得出一個形式合法的結論。而在這種將具體案件法律加工的過程中，法官不僅要用法律推理和法律解釋的技巧，也常常需要行使自由裁量權才能得到一個科學公正的結果。克服法律的局限性即不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性，正是法官自由裁量權運用的價值所在。丹寧勛爵"法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應該把皺折熨平"形象的比喻正好絕妙地說明了法官自由裁量權彌補法律局限性的功能。第二、自由裁量權是法律解釋等法律技巧得以適用的有效補充。在具體案件中，法律解釋的方法具有不確定性，這些解釋的方法本身往往就需要解釋。目的"影響大小"等都還需要借助于法官的自我判斷，并且法律解釋的方法和法律解釋的規則之間沒有一個等級次序他們發生沖突時，究竟那種方法優先無法確定，這些解釋之間就有一個需要權衡的地方，因此，要使結果具有說服力和權威性，就必然需要自由裁量權。 第三、自由裁量權是協調法律價值之間沖突的必然選擇。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發生沖突。法律的穩定性與法律的靈活性、效率和公正、形式正義和實質正義、秩序與自由等等，它們之間在具體案件上經常發生沖突。特別是形式正義與實質正義之間的沖突在具體審理中尤為突出。形式正義要求法律適用時的公平性和一致性；而實質正義注重法律適用的結果，要求的是人與人之間的事實上的平等。為了使法律的各個價值追求之間能夠的到很好的平衡，必須依靠法官的自由裁量權來完成。第四、促進法律的發展。法官自由裁量權的正確正確的行使對促進法律的完善、發展起著重要作用。

 

（二）法官自由裁量權的本質特征：法官的自由裁量權實質上是一種在合法范圍內進行合理選擇的權力。說它是選擇權，是因為法官在不同的方案之間選擇的過程就是行使自由裁量權的過程，并且各種可供選擇的方案都首先是合法的，正如一名大法官所說，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。因為在法治社會中，任何公權力機構都應該在法律規定的范圍之內來行使公共權力，這是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的選擇不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原則的約束，這也是為什么許多學者把依據立法目的和公正合理原則、根據具體情況、依據法律的目的、法律的精神等摻進對自由裁量含義的闡釋中的原因。

 

三、我國法官自由裁量權行使中存在的問題及其原因

 

    （一）法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的具體表現：

 

      1、疏于行使自由裁量權。該情形指因法律自身的抽象性和概括性，這需要法官行使自由裁量權來彌補法律規范的這種缺陷或漏洞，而法官卻無視這種需要，拒絕行使自由裁量權做出裁判。這種情況又包括：（1）、因法無明文規定而不行使。（2）、因法有原則規定但無具體規定而拒絕行使。同一個規范性文件，往往或因為立法時難以預見各種情況，或因為條件尚未成熟而使具體規定不能完全涵蓋原則性要求；不同位階的法律規范，往往上位法的原則規定不一定被下位法周延地反映，如憲法規定的權利就不能完全反映在各部門法里。這時，法官在適用法律時會發現：案件的依據有法的原則規定但卻沒有法的具體規則，法官因此拒絕行使自由裁量權做出裁判。  

 

      2、不當行使自由裁量權。該情形是指法官在行使自由裁量權時由于對法律精神、原則或法律規范的理解不當，或考慮的因素不當而導致不當行使自由裁量權的情況。這種情況占大多數，主要表現有：（1）對法律精神、原則理解不當。如當事人意思自治原則，其精神在于確保當事人充分行使權利，但不得違反法律、公序良俗和侵害他人權利。如果在審判實踐中片面強調當事人的意思真實而忽略對當事人行為的合法性審查，將導致裁量不當。（2）對法律規范理解不當。法律規范是以語言為其載體的，語義所反映的內容是特定的，而法律規范所反映的內容往往隨其規范目的而變，使理解容易產生偏差。如雙方自愿協商簽訂的、內容合法的合同后，因市場經濟的風險而使價格發生了較大變化，致使合同履行后對其中一方明顯不利。個別法官認為這屬于民法中規定的"顯失公平"。（3）法律規范有沖突時選擇不當。法律規范的沖突是現實存在的，有普通法與特別法的沖突，也有普通規范與特別規范、同位規范之間的沖突，后者最易引起選擇錯誤。如因觸電死亡的人身損害賠償案本應適用《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》審理的，而適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。（4）違反程序。法官行使自由裁量權，包含法官對該情形享有自由裁量權和行使自由裁量權依程序進行，否則就是不當行使。如民事案件的調解，應在雙方自愿的前提下進行，強行調解就是處理方式上的不當行使自由裁量權。

 

　　3、錯誤行使自由裁量權。該情形是法官出于不正當目的故意錯誤行使自由裁量權，如徇私情、挾嫌報復、謀取不正當利益等原因行使自由裁量權。從法律有確定性規定這個角度分析，有以下幾種情形：（1）超越法律規范假定部分的確定性規定進行裁量。如：認定某智力超群的12歲的學生與其他人簽訂的房屋買賣合同合法有效。因為《民法通則》規定，自然人的行為能力的取得，必須達到規定年齡和具有規定的智力狀態。法官自由裁量權不應超越此限制去認定自然人的行為能力。（2）超越法律規范處理部分的確定性規定進行裁量。如：法律對撤銷權的行使規定了一年除斥期間，且不適用終止中斷的規定，而法官卻在處理具體案件時就有關撤銷權的行使問題錯誤的適用了終止中斷的規定。（3）雖未超過確定性規定，但明顯不符合情理進行裁量。如，侵權人過失致受害人輕微傷的人身損害案件，法官判決侵權人承擔10萬元精神撫慰金。  

 

(二)民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的原因相當復雜，主要有：  1、法律規范缺乏明確授權。現行法律法規均未規定民事法官自由裁量權及如何行使。這客觀上造成了法官行使自由裁量權不規范的重要原因之一。 2、法官業務素質不能與正確行使自由裁量職權的需要相匹配。主要表現在部分法官缺乏明確的自由裁量權意識，對自由裁量權的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權。這也是法官行使自由裁量權不規范的重要原因之一。 3、個別法官的職業道德修養差。不可否認，現實生活中也存在政治素質不高的極個別法官由于受享樂主義、拜金主義的影響，為謀取私利，利用廉政管理制度的盲點或法律的漏洞，濫用自由裁量權。 4、獨立審判未真正落實。許多黨政領導把人民法院看做黨委或政府的下屬機構，干預獨立審判原則的情況時有出現，人民法院獨立行使審判權的憲法原則不能完全在真正意義上實現。

 

四、司法自由裁量權運用中的控制

 

法律的字里行間充滿了空間，在這些空間里，法官便是國王，他具有法律之神賦予的正義之劍-自由裁量權。 [14]但絕對的不受任何限制的法官自由裁量權，必然會造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益。自由裁量權具有很大的靈活性，靈活性是其一個最為顯著的特征，也是自由裁量權區別于其他權力的一個重要特點。從權力的性質來看，任何一項權力都具有腐蝕性，并總是趨于濫用，而自由裁量權的靈活性特點又決定了它更易于被濫用。司法審判中的自由裁量權作為自由裁量權中的一種，自然也不例外，其不當行使必然導致司法專橫、嚴重損害司法公正和社會公平正義。歷史經驗還告訴我們，"任何擁有權力的人都傾向于濫用權力，這是一個萬古不易的經驗，……不受制約的權力必將走向腐敗" 。只有在授權的同時，加強對授權的制約，方可防止審判實踐中自由裁量權的濫用和異化。而我國司法審判中自由裁量權的最大不足就是在授權的同時沒有建立起相應的、有效的控權機制，或者說，已有的控權機制也不能充分有效的發揮作用，這是導致司法審判中自由裁量權常被濫用的又一個重要原因。因此，必須對法官自由裁量權進行合理的控制，在遵守成文法和先例與允許法官自由裁量之間，求得一種平衡與和諧。

 

具體而言，應從以下三方面對法官自由裁量權濫用進行控制：1、立法控制。這是從法官自由裁量的結果著眼。"法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官的自由裁量權成正比；法律的精確度與法官自由裁量權成反比。" 因此，應盡量通過詳細的實體法規范來實現法律對法官自由裁量權濫用的控制。2、程序控制。這是從法官自由裁量的過程著眼。從法律程序功能上看，具有抑制行為隨意性和隨機性特點。因此通過設計合理的司法程序可以有效防止法官自由裁量權的濫用。3、主體控制。 這是從法官自由裁量權的主體本身尋求不被濫用的保障，以確保法律正義的實現。立法控制和程序控制防止法官自由裁量權濫用的效果如何，最終取決于內因主體 -- 法官本身。因此，應嚴格法官遴選的條件和程序，制定一套有效的法官錄用制度，嚴把進人關，從制度和源頭上確保法官的素質。4、裁判標準、裁判價值理念控制。這主要是指以裁判的定紛止爭，維護和最終實現社會的公平正義目的宗旨的價值理念予以約束。具體說，以"民意"標準，即人民群眾滿意的裁判標準規制法官自由裁量權的行使。"民意"對司法自由裁量權規制乃本文之重意，下文具體闡述。

 

五、民意在司法自由裁量權運用中的具體規制

 

法官的司法行為簡單來說就是通過法定的訴訟程序認定事實和適用法律。從法官的思維模式來看，審理案件首先需運用一定的規則和技術對事實進行權威認定，確定司法推理的小前提；其次根據當事人的請求以及法律的規定確定所要適用的法律，也就是選擇大前提；最后時進行邏輯推理，得出審判結論。由此，民意對法官自由裁量權運用的規制主要表現在如下三個方面：

 

（一） 證據審核認定方面

 

在對證據審核認定過程中包括三個層面自由裁量，一是證據的證據能力的自由裁量，二是證據證明力的自由裁量，三是舉證責任分配的自由裁量。證據能力是指一定證據材料，法律允許其作為證據的資格。證據是否有證據能力，主要取決于法律上的排除規定。法官對證據的證據能力的自由裁量權主要表現在對非法證據排除的自由裁量。《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第六十八條規定確定了非法證據的判斷標準和排除規則。這一判斷標準的確立賦予法官關于特定取證手段是否"侵害他人合法權益"的自由裁量權。 證據證明力，也稱證據力或證據價值。法官對證據證明力的自由裁量主要是指對證據的證明標準的自由裁量。證明標準亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應達到什么程度才能在法律上認定該事實為真。《證據規定》第七十三條第一款規定確立了民事訴訟"高度蓋然性占優勢"的證明標準。所謂蓋然性即是可能性，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。在這一認定過程中，不僅所謂的"明顯大于"要靠法官自己去判斷，而且這種"高度蓋然性優勢"還會因案而異。舉證責任是指當事人提供證據證明有利于自己的主張以及不能證明時而使事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人需要承擔不利于己的訴訟后果的一種法律責任。《證據規定》第七條規定了法官在特定情形下可根據民法的基本原則據情就舉證責任的分配享有一定幅度的自由裁量權。

 

上述三層面自由裁量過程中，法官不僅要精通、正確運用各種證據規則（如民事、刑事、行政訴訟等證據規則），對證據規則未有規定或規定不具體，要善于從實際出發運用生活經驗，現實社會一般價值觀，基本道德準則，綜合考察社情民意，公民樸素理性、公平正義觀念，要尊重人性，體現人文關懷，最終對證據的認定作出相對公正合理的，讓人民群眾較為滿意的司法裁量。

 

（二）事實認定方面

 

      "以事實為根據"永遠是案件審理的終極目標，體現了人們對真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、認識主體自身的局限性、調查的事后性等因素的影響，客觀事實的發現過程被人定的證據規則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于"高度蓋然性"理論的推導結果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發現過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種"法律真實"而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規則的約束，并貫穿于復雜而又嚴密的邏輯推理之中，但無論是證據材料的發現與采信，還是案件"法律真實"的最終確認，實質上均是經由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。在認定案件事實的自由裁量過程中要始終堅持民意標準的價值取向，將查清案件事實真相和人民群眾滿意作為事實認定的永恒追求和最高標準。   

 

（三）法律適用方面

 

法律適用方面的自由裁量包含三個方面：一是選擇裁判規范的自由裁量，二是對法律解釋的自由裁量，三是在法律缺項時的自由裁量。 成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務就是發現事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規范，并對法律規范進行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。同時在對成文法適用過程中，有權對既有的法律規范進行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折衷說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。在選擇、解釋法律時既要嚴守各種制度、規則，又關注民生，體現民意。如此，才能做到裁判依據科學合理，裁判效果人民滿意。對民商事案件，法官不能因"法無明文規定"而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規定情況下法官的裁判（法律適用）活動便可能出現三種情況：一是雖然無相應的具體規定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規定中推導出應予適用的法律規范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規定，但可以類推適用其他相關規定（包括判例），即可以進行法律類推；三是缺乏具體規定，同時又不能通過上述兩種方法得出應予適用的法律規范時，則可以依據自然學理、民間習慣、善良風俗以及一個國家特定時期的政策、事物的客觀規律以及社會上大多數人普遍認為的現實社會公平合理的價值觀念（指社會和民族的基本價值觀，符合人類文明發展潮流的價值觀）即民意等裁判處理案件。法院的裁判結果必須充分考慮社會公眾對它的接受程度，作出大量不被社會接受的即使是"合法"判決的法院只能使人們越來越遠離它，而不是信任它。同時，會使法律的價值弱化，并在社會民眾心目中失去權威性，民眾不遵循法律的行為就會在社會中找到公平正義觀念的保護和掩飾。

 

（四）司法程序方面

 

 任何制定的完美的法律都是有缺陷的，程序法也不例外。由于成文法的滯后性、不周延性等內在的缺陷，導致法官在適用程序法過程中會遇到大量問題，同時給司法者留下的裁量空間。裁量權的使用科學合理，裁量就恰當、公正；裁量權運用得不好，裁量就可能失當、不公正。因此，在訴訟程序上應嚴格規制法官自由裁量權的行使。法官應充分尊重案件當事人的訴訟權利，全面釋明其訴訟義務，不得隨意剝奪或限制他們的訴訟權利，不得任意設置或加重其訴訟義務和責任。對程序法未有規定或規定不明確時，除應深刻理解法理和把握立法精神、立法原則外，還要結合現實社會的主流價值觀、人民群眾的一般價值觀及國家政策方針等予以綜合思量判斷。

 

六、實現法官自由裁量權民意規制的有效途徑

 

馬克思指出："法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機關，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了。" 這一論述深刻地闡明了法官在法律適用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量權，按照法律的要求來運行，還必須盡快提高審判人員的整體素質。

 

具體說來，有以下三個方面：第一、政治素質。法官屬于國家的政治官員，而不是純粹的業務人員。所以，法官必須堅持四項基本原則，忠實于人民的利益，忠實地遵守、執行憲法和法律，嚴格按照黨的政策和國家的法律辦事，堅定地為黨的基本路線服務。不具備這個條件，就不能出任法官職務。第二、品德素質。主要是對法官清正廉潔，大公無私，辦事公平，不徇私情等方面的要求。這是法官任職的一個重要條件。根據我國有關法律規定和司法實踐經驗，法官在品德素質方面應具備以下標準，一是為官清廉，二是秉公執法，三是堅持真理、修正錯誤。第三、專業素質。這是法官任職資格中最具體最嚴格的一項標準。具體說來，法官應精通業務，深解法律。法官要正確行使自由裁量權，前提是必須精通業務，深刻理解法律，正確解釋。這是法官行使自由裁量權的基礎。首先，法律對法官工作而言，是其工作的工具。法官在有法可依的情況下，若不了解、不熟悉這些法律規則的要義宗旨，就不能進行正常的工作。盡管在英美法系使用判例法作依據的國家，法官同樣要熟悉案例指導規則，熟悉其操作運用規范及要領。其次，從法律對法官賦予的審判權力而言，法律是判案裁處的根本，是權力行使的依據。離開了法律要旨，就不能正確行使法官的審判權，不能正常地處斷案件。因此，法官要正確行使自由裁量權，就要具備較高的法學理論，要能領會法律的精神實質，并能將法律精神融會到整個審判實踐，使法律在日常審判工作中運用自如。在無法可依的情況下，也應將法制的主旨精神和科學裁斷案件的方法弄清楚。

 

另外，創造良好司法環境，完善制度機制是不可或缺的外部保障。法官要正確行使自由裁量權，最重要的是這種權力不被外部環境所影響，不受任何外界權勢所制衡。我們要切實為法官創造一種正確行使審判權力的社會環境。要創造這種良好的社會環境，當前應盡快解決好法院科學設置和法官管理監督問題。

 

七、結語

 

法律的具體生命需要法官來賦予，法律的血肉最終隱藏在法官的具體判決當中。筆者認為,法官在沒有制定法或者司法解釋予以限定的前提下，也無法在明文規定范圍內求得一個準確的答案時，法官應當行使自由裁量權。但法官在行使自由裁量權時除必須遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民俗習慣外，更要關注社情民意、當代社會發展狀況和規律、人民群眾主流價值觀，從而對案件的裁量做出更加理性的判斷，最終實現"辯法析理、定紛止爭、案結事了"的最佳社會效果，為維護社會的穩定和社會公平、正義作出我們最大司法裁量的貢獻。