論文摘要：撤銷原判、發回重審是刑事二審裁判的重要表現方式之一。這一制度的構建對于查明案件事實、維護實體公正、實現程序正義有著重要的作用。但是，這一制度在實際的運行中也逐漸暴露了它的缺陷：刑事二審發回重審的理由不明確，缺乏可操作性，導致實際運作的隨意性；"事實不清、證據不足"的發回重審嚴重違背了無罪推定的基本原則；發回重審的擴大適用背離了訴訟的效率價值。因此，有必要對這一制度重新進行構建，重點是規范二審撤銷原判、發回重審制度，并對相關制度進行改革。

 

刑事二審程序的設置對于查清案件事實、實現實體公正和程序公正有著重要的作用，而二審發回重審制度的構建正是為了實現這一作用。2013年正式實施的《刑事訴訟法》對于刑事二審發回重審制度進行了一定的修改，限制了二審法院發回重審的次數，同時也加強了對發回重審案件的被告人的權利保護的力度，但是這些修改顯然還沒有把二審發回重審制度的權利救濟和保障公正方面的功能全面發揮出來。本文擬對我國刑事二審發回重審制度進行反思性評價，并提出自己的建議，希望有所裨益。

 

一、新刑訴下我國二審發回重審制度的構建

 

（一）我國刑事二審發回重審的原因

 

1.實體原因的發回重審

 

新《刑事訴訟法》第225條規定："第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：……（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。"由此可見，我國刑事二審因事實不清或者證據不足而發回重審的，其目的在于糾正一審法院的錯誤，盡量的查明案件事實，維護實體公正。

 

2.程序違法的發回重審

 

新《刑事訴訟法》227條規定："第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。"此條規定下的發回重審是刑事訴訟中程序性制裁的重要方式，是維護被追訴人合法程序性權利，保證程序公正的重要手段。

 

（二）重新發回重審的限制

 

新《刑事訴訟法》第225條規定："原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。"由此條規定可見，本次修法采納的是限制發回重審的方案。立法者對于發回重審制度是持肯定態度的，只是希望通過限制發回重審的次數來保證這一制度不被濫用。

 

（三）發回二審在上訴加刑的限制

 

新《刑事訴訟法》第226條規定："第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"此條規定堅持了上訴不加刑的原則，對于被告人合法權利的保護以及加強其和國家司法機關對抗能力有著重要作用。

 

二、西方主要國家上訴審程序中的發回重審制度

 

（一）主要大陸法系國家上訴審中的發回重審制度

 

1.德國上訴審中的發回重審制度

 

在德國，上訴審審理后, 可以對案件作出如下裁判：(1)在上訴理由未能被證明的情況下，維持刑事判決不變，駁回上訴或抗訴；(2)如認為上訴理由成立時, 則通常將原判決撤銷, 再自為判決。(3)如果判決由于違背訴訟程序的法律規范，造成一種支持上訴的缺點的時候，上訴法院除撤銷原判外，還可以將案件發回第一審法院更審，但以案件的情況需要這樣做為限。之前的舊刑訴法規定了任意發回重審的制度，自1987 年的刑事訴訟法修正法后，這一制度即告廢除。相反的是，新的刑事訴訟法第328條第2款對以下案件規定為法院義務性的發回重審：如果區法院沒有管轄權，但是卻錯誤的認為自己有管轄權時，那么第二審法院就必須采用判決的方式將第一審判決撤銷，同時將案件發揮第一審法院重新審理。但是，再發回重審之后，審理該案件的第一審法院是可以不受第二審法院的法律意見所約束的。

 

2.法國上訴審中的發回重審制度

 

在法國, 上訴法院可以作出如下判決：(1)因提出的上訴不符合規定的手續或者已過上訴期限，宣告上訴不予受理的判決，或者是如果上訴理由不足，確認受到上訴的原審判決，或者是在所提出的上訴有依據的范圍內，對原審判決全部或一部改判或撤銷的判決。(2)在就管轄權問題提出上訴的情況下，上訴法院在認定一審法院無管轄權之后，應當宣告自己無管轄權，并將上訴案件移送檢察院；如認為犯罪事實構成重罪，由檢察院將該案移送有管轄權的法院受理。如上訴法院認為事實構成違警罪，則應當自行作出判決，并宣告是否應當科處刑罰，同時就民事訴訟作出裁判決定。(3)在原審裁判未遵守法律規定的形式并且法律對此種情形規定"以無效論處"的情況下, 上訴法院撤銷受到上訴的原審裁判，不將案件發回輕罪法院審理，而是自行對本案的實體問題作出裁判。

 

（二）主要英美法系國家上訴審中的發回重審制度

 

1.美國上訴審中的發回重審制度

 

在美國，刑事二審發回重審必須得是以初審過錯有害為由。美國各個州的一般做法是，對于當事人提出上訴的刑事案件，有由上訴法院負責立案的法官審查上訴理由，符合上訴條件的才會啟動上訴審程序。符合上訴審的條件必須是初審法院適用法律錯誤或者存在程序嚴重違法行為。上訴審法院發回原審法院重審的條件是，原初審法院做出的裁判適用法律錯誤并且嚴重損害了公正。這就足以證明并不是初審法院存在錯誤，上訴審法院就會發回重審，而是出現了嚴重損害被告人基本權利的有害情形，并且這一情形會實質性的影響裁判結局。只有在這種情況下，上訴審法院才會撤銷原判，發回重審。根據案情，上訴法院可以作出以下三種決定：(1)維持原判；(2)對原判進行某種修改；(3)推翻原判。如果上訴法院認為原審法院裁判適用法律有誤并有損公正審判的,則駁回原判決,指令原審法院修改、糾正原判決或重新審判。

 

2.英國上訴審中的發回重審制度

 

在英國，上訴法院對案件進行審理后，有權作出如下處理:(1)撤銷原定罪。主要是由于定罪的理由不充分或不妥當，對法律問題的判斷有誤，或者在原審過程中有嚴重違反程序的情況發生。(2)駁回上訴，維持原判。主要是上訴法院認為對定罪提出上訴的理由不足。(3)以起訴書中的另一較輕罪名代替原定罪。(4)命令收容住院。因精神病而作出宣告無罪的裁決，可命令將被告人收進醫院觀察。(5)采納新證據，將案件發回更審。上訴審法院在收到新的證據之后，如確定采納這一證據為新證據。那么根據《1981年刑事上訴法》的相關規定，上訴審法院在采納新證據時，必須符合以下幾個條件：(1)該證據在法院看來是可信的；(2)該證據在法院看來是否可以給準許上訴提供任何根據；(3)在產生上訴審的原審程序中未被采納的證據是否是上訴事項中的一個爭論焦點；(4)對未在原審程序中提出該證據是否有合理的解釋。

 

通過以上簡明的介紹，我們可以發現，世界上很多國家都確立了刑事案件上訴審的發回重審制度。然而和這些國家發回重審的理由相比，我國的"事實不清、證據不足"的發回重審理由顯得那么寬泛和缺乏操作性。對于這一現象，似乎可以從訴訟價值理念和上訴審的程序設置方面找到答案。一般來說，大陸法系國家是將查清案件事實作為刑事訴訟的主要目標。為了實現這一目標，上訴審程序被設計成了對一審程序的一次重復。上訴審依然堅持言辭審理原則，審判程序和一審程序并無太大區別，并且允許訴訟各方舉出新證據，也可以采納新證據。只有在發生諸如下級法院錯誤的自認為有管轄權時，上訴審法院才會撤銷原判發回一審法院重審。與大陸法系的訴訟理念和上訴審的程序設置不同，英美法系國家刑事訴訟的主要目標是通過公正的程序解決控辯雙方的爭端。上訴審法院撤銷原判發回重審的理由，一般僅限于法律適用問題。

 

三、新刑訴下我國二審發回重審的反思

 

在我國，刑事二審案件經過審理后，一般都規定了三種裁判結果：駁回上訴或者抗訴、直接改判以及撤銷原判、發回重審。1996年修訂的《刑事訴訟法》對于撤銷原判、發回重審理由的規定，主要是以下幾個：（1）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（2）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（3）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。2012年修訂的《刑事訴訟法》對于撤銷原判、發回重審制度在一下幾方面有了一些突破：（1）限制了發回重審的次數。新《刑事訴訟法》第225條規定："原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。"（2）進一步貫徹了上訴不加刑原則。新《刑事訴訟法》第226條規定："第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"有這些規定可以看出，新《刑事訴訟法》更加重視二審在維護被告人權益以及維持裁判的穩定性方面的作用。

 

但是，一直以來由于受到大陸法系職權主義訴訟模式的影響，我國始終把查明案件事實作為刑事訴訟的首要目標。即使是第二審程序，從一開始的設計就注定是為了進一步查明案件真相，保證有罪的人受到公正的制裁，防止無辜的人受到追究。為了實現這一主要目標，第二審人民法院有權對第一審人民法院認定的事實，適用的法律進行全面的審查，并且還有權決定是自己審理還是發回重審。如果從保護被告人權利的角度來看，在事實不清、證據不足的情況下發回重審，確實有其積極的一面。但是，我國刑事二審發回重審由于程序設置不合理，不僅造成了訴訟效率的低下，而且對被告人權利的救濟也缺乏相應的保障力度。再者，我國的刑事普通救濟程序在基本框架的設計以及刑事審級制度的安排上也存在不少問題。因此，從從總體上來講主要由以下幾方面的問題：

 

（一）刑事二審發回重審的理由不明確，缺乏可操作性，導致實際運作的隨意性

 

程序的設置是為了防止權力的專斷、獨行，也是為了任何一個法律決定的產生都是在理性的狀態下。但是，我國刑事二審發回重審的理由規定的不明確，導致了二審法官在審理案件時有很大的自由裁量權，導致了二審發回重審的濫用。這主要體現在：（1）新《刑事訴訟法》225條雖然規定了在事實不清、證據不足的情況下發回重審。但是，什么是"事實不清"？什么又是"證據不足"？我國新《刑事訴訟法》對此也沒有相關的規定。雖然理論界主流觀點認為事實不清主要是指和定罪量刑的事實有關的事實不清。但是，新《刑事訴訟法》并沒有對"事實"的具體內容做出規定，司法實踐中，法官們對"事實不清"的認識依舊不統一。和對"事實不清"的認識一樣，在對"證據不足"的認識上，法官們依舊享有很大的自由裁量權。有人認為證據不足是根據證據所得出的結論不具有唯一性。也有人認為, 證據不足是指影響案件定罪量刑的主要事實缺乏證據證明。正是因為缺乏法律的明確規定，法官們對"事實不清、證據不足"的認識也就享有了很大的自由裁量權，從而導致了發回重審具有了很大的隨意性。（2）和因為實體原因發回重審的原因相比，因程序性違法而發回重審的理由雖然詳細了很多，但是關于"其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的"的兜底性條款，依舊很難把握。到底什么是"公正審判"？它是指過程的公正還是結果的公正？是不是只要違反了法律規定的訴訟程序，就可能影響公正審判？顯然，新《刑事訴訟法》對此并沒有明確的規定，法官們對此也就自然會有自己的見解。

 

（二）"事實不清、證據不足"的發回重審與無罪推定原則相違背

 

新《刑事訴訟法》第195條第3款規定"證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。"由此條規定可見，刑事二審人民法院在證據不足的情況下，應當判決被告人無罪，而不是將案將發回重審。發回重審的后果只能是讓被告人處于無盡的等待中，自身的權利依舊得不到公正地對待。無罪推定原則要求控訴機關承擔證明被告人有罪的責任并且其對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據，而且這些證據證明的事實是唯一的，排除了其他的可能性。若是控訴機關無法達到相應的證明標準，那么就應當推定被告人無罪。很顯然，"事實不清、證據不足"的規定與無罪推定原則背道而馳。

 

（三）發回重審的擴大適用背離了訴訟的效率價值

 

發回重審制度的設計就是為了最大限度的實現審判的公正性，而效率也是公正的一個重要的構成要素。雖然在"事實不清、證據不足"的情況下，刑事二審法院既可以裁定撤銷原判, 發回原審人民法院重審, 也可以在查清事實后改判。但是，很多法院首先選擇的卻是發回重審，這一選擇造成了一下惡果：

 

違反了程序不倒流為常態的規則。刑事訴訟程序是由一系列的依次進行的程序構成，這些程序依次向前，直到最終結案，具有不可逆性。在這些程序的運行過程中，如果其中的某一個環節或者整個程序運行完畢之后，原則上是不可以倒頭再來一次的。只有在極特殊的情況下，程序才會出現倒流的情況。刑事二審發回重審，使得案件又從第一審程序從新開始，導致了程序的倒流，嚴重損害了程序的安定性和效率價值，同時也使得被告人再次面臨國家追訴的危險，并且人身自由依舊處于被剝奪的狀態。（2）成為了二審法院變相實行上訴加刑的手段。一般刑事二審法院以事實不清或者證據不足發回重審時，都會給一審法院發一個內部意見函，意見函都會告知其適用的法律或者認定的事實、證據在哪些發面出現了問題，然后由其參照改判。（3）破壞了二審終審制的實現。由于一審法院對于二審法院發回重審的理由并不是十分的信任。很多情況下，一審法院在證據沒有什么變化的情況下，往往選擇做出和原判決完全相同的判決，之后被告人接著上訴，而二審法院又發回重審，造成了案件陷入了反復發回重審的循環中。

 

四、新刑訴我國刑事發回重審案制度之重構

 

基于以上分析，筆者認為，改革發回重審制度的重點在于規范、限制發回重審的適用。

 

（一）重新界定發回重審理由

 

1.取消"事實不清或證據不足"這一發回重審的理由

 

縱觀世界各國的刑事訴訟法，因"事實不清或證據不足"而發回重審的，只有中國的刑事訴訟法。首先，在"事實不清"的情況下，刑事二審法院應當直接改判，而不是撤銷原判、發回重審。"事實不清"的規定本身就過于抽象，很難把握，這樣就會導致法官擁有過大的自由裁量權，致使發回重審反復進行。刑事訴訟中所認定的"事實"應當是經過證據證明的事實，也就是說這一事實是對過去事實的重塑，只能達到法律真實的程度。那么既然控訴方認定的事實無法達到法律真實的程度，那么就應當本著對被告人有利的原則，直接改判而不是發回重審，使被告人權利再次處于不安全的狀態中。其次，在"證據不足"的情況下，法院應當堅持疑罪從無的原則，直接改判被告人無罪，而不是發回重審。雖然我國并沒有確立無罪推定原則，但是新《刑事訴訟法》關于"未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪"的規定，吸收了無罪推定的合理內核。堅持了在程序上必須經過法院的終局判決之前，確立被告人無罪的地位，不得實行有罪推定。在實體上必須經過確實充分的證據證明才能確定有罪，否則應當根據疑罪從無原則，判決被告人無罪。既然控方提供的證據不能達到證明被告人有罪的標準，法院理應也應當依法判決被告人無罪。

 

2.堅持程序違法作為發回重審的理由，但應當予以細化

 

因程序性違法而發回重審對于制約法院的程序違法行為的意義是積極而有效的。作為程序性制裁的一種重要方式，發回重審是維護被告人合法權利，維護程序公正，實現程序正義的重要手段。因此，有必要在堅持這一制裁方式的同時，對于啟動這一制裁方式的理由加以細化。對于新《刑事訴訟法》中因"其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的"而發回重審的理由，可以改變為"程序違法比較嚴重的，導致當事人的權利受到重大損害，致使審判程序的公正性受到重大影響的"。具體的來說，主要是指：（1）一審管轄錯誤的發回重審；（2）應當出庭作證的證人不出庭作證的；（3）沒有法定理由剝奪被告人進行辯論和最后陳述機會的。這些細化的規定不僅明確了那些屬于比較嚴重的程序違法行為，操作起來十分便利，同時對于發揮程序性制裁手段的作用也有積極的意義。

 

（二）堅持限制發回重審的適用，同時發回重審案件適用上訴不加刑原則

 

作為本次修法的亮點之一，刑事二審發回重審的案件，增加了"原審人民法院對于依照前款第三項規定（也即"事實不清或證據不足的"）發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。"和"第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"的規定。這些規定是值得肯定的，對于遏制當前刑事二審發回重審的濫用有一定的作用。但是，很顯然這一改革的力度還是不夠的，還應做進一步的修改：

 

首先，上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發回重審不得加刑，即發回重審案件適用上訴不加刑原則。而不僅僅只是新《刑事訴訟法》規定的部分案件。如果容許上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發回重審而加刑的話，那么整個的上訴不加刑原則將會遭到毀滅性的破壞，被告人權利的保護也將是一紙空文。參看世界主要國家的刑事訴訟法，對于上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發回重審都適用上訴不加刑的規定。

 

其次，當發現了原審判決有遺漏的罪行或者有其他應當追究刑事責任的人時，應當發回重審，并由原一審檢察院補充起訴。發回重審的案件如果發現了漏罪或者應當追究刑事責任的人時，原一審檢察院應當將遺漏的罪行或者應當追究刑事責任的人進行補充起訴，這樣既有利于節省司法資源也有利于快速審理案件。

 

（三）引入"法律真實"的證明標準

 

發回重審之所以被刑事二審法院濫用，一個重要的原因就在于當前證據標準的抽象性和難以把握性。我國刑事案件定罪的標準是"犯罪事實清楚、證據確實充分"，這一標準在實際的運行中，往往很難把握，而且也很難達到。這樣就會造成一部分案件無法偵破，即使破獲，也會因被告人的上訴而被發回重審。所以應當引入"法律真實"的證明標準，只要運用證據對案件事實的認定符合刑事實體法和程序法的規定，達到了從法律的角度認識案件真實的程度。引入了"法律真實"這一證明標準，以法律規定的犯罪構成要件和收集、適用證據規則來認定案件事實。認定的事實也就能夠最大限度的接近案件的真實情況。案件是否應當發回重審就有了比較明確的規則可以遵守，對于限制發回重審也是大有作用的。

 

 

參考文獻：

 

[1] [德]克勞思：《刑事訴訟法》，法律出版社2003年版。

 

[2] [法]卡斯東o斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，中國政法大學出版社1999年版。

 

[3] [美]愛倫o豪切斯﹑泰勒o斯黛麗、南希o弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學出版社2002年版。

 

[4] 麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，法律出版社2003年版。