一、概述

 

綜觀“告密者案”和“紐倫堡審判”，我們不難發現，它們從某種意義上講——正如舒國瀅所指出的：所有疑難案件從本質上講，都是一個法哲學上的問題。因此實質上講，他們都是一個法哲學上的永恒的爭論—自然法學派與實證主義法學的爭論。

 

19世紀之前自然法與實在法關系的三個基本規則：一是自然法是普遍的和不可改變的，它是造物主所公布的或者人類理性所認識的；而實在法是具體的，可以改變的，是由人類自己制定的或者習俗中形成的。二是自然法的效力比實在法要高，自然法是高級法。三是如果實在法與自然法發生沖突，實在法是無效的。

 

自從奧斯丁的《法理學的范圍》出版以來，法律實證主義主張的法律與道德的分離逐步為人們所認可，阿莫斯（Amos）甚至認為奧斯丁“將法律從仍舊糾纏于法律的道德僵尸中解放出來”，美國的法學家如霍姆斯、格雷等堅持主張法律與道德的分離。但是，進入二十世紀，尤其是德國納粹的原因，奧斯丁的法律實證主義遭到了詰難，尤其是當法律的道德分離被看作是“削弱對專制和獨裁的抵抗”的原因，從而使得“法律實證主義”成為“形形色色對多種不同罪惡的代名詞 ”。面對這種責難，哈特一方面修正奧斯丁的法律實證主義立場中倍受批判的主權理論和強制理論，但是另一方面他堅決捍衛法律與道德的分離。他認為主權理論、強制理論和法律與道德分離論是相互獨立的命題，主權理論的錯誤并不必然意味著法律與道德的分離錯誤。因此，哈特系統地批判了奧斯丁的主權理論和強制理論，從而發展出以規則為中心的法律理論，他的理論被稱為“分析實證法學”或者“新法律實證主義”，但是，他依然主張法律與的道德分離，由此堅持了法律與道德理論中的“分離主題”（the separation thesis）。

 

二、對法之為法的標準的探討

 

縱觀西方法律發展史，我們可以發現對于法之為法的標準的問題，大致有兩種觀點：一種觀點認為法之為法的標準在于法的正當性，另一種觀點認為法之為法的標準在于法的強制性。

 

古希臘人把法律稱為是“公平正義的藝術”。面對死刑，蘇格拉底拒絕逃離監獄。很顯然，蘇格拉底之所以恪守法律并不是法律的強制。他說，城邦的“所有的命令都是建議式的，不是野蠻的強迫命令”，人民遵守法律的義務產生于他熱愛的“城邦和它的法律”。在政治家一書里柏拉圖把政治家對“具有自由意志的二足動物的尊重意愿的管理”與強制的統治對立起來。強調“聰明的立法者將不希望完全依靠威脅來嚇唬臣民服從。他寧愿力爭臣民在感情上支持他的法律，只對那種最壞的公民加以強制”，立法者應當“爭取站在法律那方面的正派人的同情”。亞里斯多德繼承了其師柏拉圖的正義論。他認為法律是“免除一切情欲影響的神祗和理智的體現”，法律不是奴役而是“拯救”。

 

羅馬人吸收了希臘人的正義論。西塞羅（Cerco）的法概念是選擇性的：某種存在物是否是法律，并不是看它是否出自國家或是否為習俗，而是看它是否為正義、與自然相一致。“法是一種自然的權力，是理智的人的精神和理性”，惡是“自然的對立物”，所以制止非正義的行為就是“自然的事情”，而不是懲罰。

 

中世紀通行的也是正義論。托馬斯的神學觀念并不否認法律的強制性，但是，他始終把法律的正當性放在首位。他指出法律有兩個基本特點，“第一個是指導人類行為的規則的特點；第二個是強制力量的特點”。但是他在談到人定法的四大特點時卻是把它的正當性放在首位，而未提及強制力。阿奎那特別強調政治權威的合法性與正當來源。

 

及至近代民族國家興起的歷史歷程中，隨著國家在立法、司法中的地位的提高乃至于壟斷，法律的強制性思想異軍突起，并且逐步排斥了正當性在法律中的地位。這股思潮始于博丹（Jean Bodin,1530～1596）、中經英國人霍布斯（Thomas Hobbes,1588～1679）,至分析法學派大家奧斯丁(John Austin,1790～1596)而至極端。博丹首次把法律的命令性提到首要地位，但是他并沒有完全放棄法律的正當性。自然法學派的早期代表霍布斯的命令說則比博丹走得更遠。他從特殊的社會契約論得出法律的絕對義務說、強制說。奧斯丁把命令說推向極致，且割斷法律與正義的聯系，把霍布斯的自然法逐出法律領域。他的三位一體的法律學說極具代表性：法律是在上位者給在下位者所下達的命令，如果不服從，就要給予制裁。用哈特的話說就是以威脅為后盾的一般命令。

 

及至20世紀以后，尤其是二次世界大戰以后，正當性學說再次抬頭，自然法的復興即是其典型。

 

因此，在我們看來，法律之為法律的基本特征是正當性、法律運作的基礎是正當性。某些法律具有強制性，某些法律的運作最終需要強制開路，但是只有建立在正當性之上的強制才是法律的強制，否則便是赤裸的暴力。正當與否是法律與暴力的分野。

 

三、對形式法治與實質法治的探討

 

縱觀西方法治發展史，我們可以發現其實法治從某種意義上講，本質上在于形式法治的建構。對這一點，我們可以從英國普通法的產生過程中得到一點啟示。當然，在歷史的車輪進入20世紀以后，尤其是在二次世界大戰后，對德國、日本法西斯戰犯的審判中以及對德國納粹的一些罪行的審判中，新自然法學復興，隨之而來的是實質正義對形式主義的校正、調整與滲透。這一點，我們可以從拉德布魯赫身上得到充分的體現：我們知道拉德布魯赫在二次世界大戰之前可以算得上是一個實證主義學者，主張惡法亦法，主張法律與道德的分離，但是二次世界大戰以后，拉德布魯赫轉向了自然法，主張在實證法之上存在一個自然法，主張惡法非法。但是我們認為追求個案正義、追求實質正義一定要謹慎，在此我鑒于哈特與富勒兩人對于此曾有個一個論戰，因此我想從他們兩的一些基本立場入手：如果我們將哈特、富勒的觀點放在韋伯的“實質理性”和“形式理性”的關系中加以思考，我們將會發現二者都堅持了法律的形式理性，而對法律的實質理性保持了警惕甚至說是一種懷疑的態度。因為我們不要忘了，希特勒從來就不承認自己的法律、自己的一些政治措施是非正義的，相反他一直都是以正義自居的。此外，我以為對于實質正義的追求本身即是對另一種法律的價值的致命的威脅。于此，我想仍然從拉德布魯赫入手，來討論此問題：在拉德布魯赫的法律哲學中，他的一個上位概念即是法律理念（廣義的正義），在此概念之下，有三個下位概念，首先一個是平等（形式上的正義），但是拉氏指出平等只說明了正當的形式，并沒有說明何為正當，也即正當的內容。因此其認為在這里必須引入一個價值—該價值必須能向正當性一樣值得人們為之追求。于是，拉氏引入了第二個概念，即合目的性。但是拉氏迅速認識到如果過分強調合目的性，雖然能在一些個案中實現了正義，但是卻對法律的穩定性這一基本價值構成了嚴重的威脅。于是其又提出了第三個概念，即穩定性。而且我們從拉氏的分析中明顯的可以看出拉氏對穩定性這一價值的強調要高于平等與合目的性這兩個價值。

 

四、對法溯及力問題的探討

 

自從美國1787年憲法規定不得制定有溯及力的法律，隨后在19世紀的立憲運動中許多國家憲法都作了類似的規定。1804年的法國民法典第二條也有規定，至今法不溯及既往作為法治的一項基本原則，為現代各法治國所達成之共識。蓋法律之主要功能之一，在于其教育功能，教育人們棄惡從善，正當行為的作用。我國先賢所謂“明刑弼教”、“以法為教”、“刑期五刑”、“禁一奸之惡而止境內之邪”都是指法的教育功能。但我們認為，強調法的教育功能的前提之一，就是法律的可預期性，即人在行為當時的期望，這個期望就是行為的法律后果乃是按照行為已經存在并被知悉的法律決定。故在本案中，如對告密者判處刑罰，實則是對這一原則的違反，蓋根據當時的法律告密者的行為是合法的，而我們根據現在的刑法對其判處刑罰，實則是法律溯及既往的適用。而且我們認為溯及既往的適用法律本身即是對法律穩定性的一個嚴重的威脅。故在此處對法律溯及既往的適用的確是一個困難之問題？

 

其實我們展望一下英美法系國家，就可以發現對法之溯及力問題的探討在英美國家一直爭論不休，只不過他們又換了一個新的面貌或說是一個具體化的問題—法官造法的問題，即在具體的疑難案件裁判過程中法官是在發現法律還是在創造法律。對此，哈特表示應承認法官造法，他的主要主張有：首先，在任何法體系中，一定存在著某些未受法律規范的案件，在這些案件中從法律無法出特定的決定，也因此法律乃是部分的不確定或是不完整的；其次，他認為我們應該要區分法官和律師在法庭上所使用的形式上的語言，以及他們退下法庭之后所表達的，關于司法裁判過程具反思性的一般性陳述。好比德高望重如美國的霍姆斯(Oliver Wendell Homles) 與卡多佐法官(Cardozo)，英國的麥克米倫法官(Lord Macmillam)、賴得克里夫(Lord Radcliffe)或里德法官(Lord Reid)，以及其他許多優秀的法律人，包括學術界或實務界，都堅定地認為存在著法律為完整規范的案件，法官對之擔負無可逃避但屬填補性質的造法任務，在這些案件中法律無法告訴我們應該采取哪一種決定。但是德沃金指控認為司法造法乃是不正義的，因為他是一種溯及既往的，或事后的造法，而溯及既往的立法當然通常被視為不正義的，是因為這違反了行為人當時合理的期望，這個期望就是行為的法律后果乃是按照行為當時已經存在并被知悉的法律來決定。

 

鑒于對此問題的討論，想達成一致甚為困難，而且想提出一個解決方案似根本不可能。因此我打算介紹一下哈特、富勒等一些學者對這個案件的態度：在哈特看來，面對這種困境，除了訴諸自然法之外，我們必須面對兩個選擇:“其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實”。我們必須明白，當懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學到的唯一的知識是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。因此，兩害之中取其輕者，應當發布一項溯及既往的法令，懲治戰爭期間以告密及其他手段惡意剝奪他人生命的罪行，而不應宣布納粹的法律不是法律。但是，對此富勒明確表示反對：認為不應該制定一個有溯及力的法律。并且他舉出了幾個例子，這里我只介紹其中的一個： 1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。這 一黨內火并事件結束時，七十多個納粹成員被“謀殺”（人們不免要這樣說）。這時，希特勒返回柏林，并從其內閣中弄出一個法律，來認可并加強在1934年6月30日至7月1日 所采取的手段，卻沒有提到這些現在被認為是已被依法處死的人們的名字。[14]過了一 段時間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院……由我自己組成”，富勒指出如 果一個人認真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會 明白這種說法并不是對他采取這種舉動的能力進行夸張。其實如果我們對富勒有所了解的話，我們就能明白富勒的意思。我們知道，富勒提出了法律的道德性問題，尤其是法律的內在道德，他提出了八項原則：（1）一般性的；（2）應該讓受其影響的各方周知或易于獲?。ü迹?；（3）適用于未來的，而不是溯及既往的；（4）清晰明澈，易于理解；（5）無矛盾。他們不應該是（6）要求不可能之事；（7）不可能被頻繁修改；最后（8）法律與官方行為應該具有一致性。因此，主張法律不得溯及既往既是其理論體系之要求，同時又是維護法不溯及既往這一基本原則。此外，他認為納粹法律之所以無效是因為其違反了這八項原則之公開性，因而其不是法律，而不想拉德布魯赫所主張的自然法思想，即認為存在一個高級法—自然法，因而由于納粹法律違反了自然法而無效。其實在這一點上，他和哈特是一致的，他不主張法律受外在道德的干預。

 

五、結語

 

對于這兩個案例，我們可以發現：其實大家在對該女子及德國納粹分子判處刑罰上是一致的，分歧只是在如何達此目的的手段或說方式上。但是就是這個方式，大家卻是各說各話、眾說紛紜。就像我們對法律是什么的討論——邊沁和奧斯丁認為，主權者的普遍性質的命令就是法律，這樣，在他們的法學理論中，“主權者的普遍命令”就是識別何為法律的基本標準。格雷說，法官所說的就是法律，于是，在其理論中，“法官所說的”便成為基本標準。而霍姆斯以為對法院將要做什么的預言就是法律，盧埃林以為法官的行動就是法律，凱爾森以為可以追溯到基本規范的規則就是法律，哈特以為符合承認規則要求的規則就是法律，因此，“對法院將要做什么的預言”、“法官的行動”、“基本規范”、“承認規則”便成為其各自的基本標準。為此，我想說的就是正如圣·奧古斯丁對什么是時間的討論中所說的：“當沒有人問我時，我是知道的，但是當我試圖向別人解釋時，我卻是不知道的。”因此我覺得劉星的話值得回味：“在我們討論什么是法律的時候，我們首先應該回答的一個問題是，我們的姿態是什么？”為此，我以為也許對此問題進行討論時，可能我們首先要明確的一個問題就是：我們的姿態是什么？