以物抵債是債權人與債務人約定，用債務人擁有產權的物來作為清償其對債權人所負債務的一種變通方式，以物抵債是一種特殊的履行手段。如何區分合同約定是合法有效的以物抵債還是法律絕對禁止的流質契約，人民法院應當予以嚴格審查。

 

原告：南通三建公司。

 

被告：江蘇天驕公司。

 

江蘇天驕公司于2006年取得一地塊，2008年12月其與南通三建公司簽訂建筑施工合同，委托南通三建公司承建其項目，工程于當年10月開工，雙方在合同中約定了付款進度。后因江蘇天驕公司未及時支付工程進度款，導致雙方發生糾紛，后經當地政府協調，2009年1月3日雙方達成補充協議，約定天驕公司給付南通三建公司工程款300萬元，如果江蘇天驕公司在2009年1月14日前沒有能按時給付，則江蘇天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性出讓給南通三建公司，補充協議簽訂后，江蘇天驕公司并未付款，原告南通三建公司遂訴至法院，要求江蘇天驕公司履行補充協議，將涉案土地變更至自己的名下。

 

被告江蘇天驕公司答辯稱補充協議系原告南通三建公司在糾集社會閑散人員對被告江蘇天驕公司的工作人員實施非法拘禁的情況下，受脅迫而簽署的，不是其真實意思表示，該協議應為無效。

 

一、二審法院經審理均認為被告對其辯稱的協議不是其真實意思表示，并未提供相應證據支持，并未提供案發時有報案記錄或者事后向法院申請撤銷該補充協議的證據，據此認定該協議是雙方真實意思表示，雙方約定的土地使用權轉讓條件已經成就，南通三建公司依補充協議合法取得該地塊的土地使用權，判決支持了南通三建公司的訴請。判決后，江蘇天驕公司不服，以補充協議系受脅迫簽訂且系以不合理的低價轉讓為由向江蘇省高級人民法院申請再審，江蘇省高級人民法院裁定駁回天驕公司的再審申請。天驕公司向最高人民法院申訴，最高人民法院指定再審，理由之一是補充協議約定的以地抵債屬于流質契約，違反了物權法第186條、擔保法第40條、擔保法司法解釋第57條的規定，應為無效，涉案土地應當經過評估后由天驕公司支付工程款給三建公司。

 

以物抵債是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協議，其作為民事糾紛的履行方式之一，并未被我國法律所禁止，且在司法實務中也較為常見。以物抵債充分體現了債權、債務關系人的意思自治，能為確保債權人的權益實現提供一種現實、直接的解決方式，也能為債務人合理調配名下財產清償債務提供可能，做到物盡其用，各取所需。這種方式，尤其在債務人無履行能力的情況下，能為雙方提供一種雙贏的解決糾紛的模式。

 

本案中的補充協議本質上就是以地抵債的協議，是比較常見的以物抵債，但該補充協議是否屬于流質條款，而應認定為無效是本案審查的關鍵。幾級法院對此的認識和理解不同導致了判決結果也不同。

 

第一種意見認為，補充協議的約定屬于附條件的土地使用權轉讓合同。現因天驕公司未履行付款義務，雙方約定的條件已經成就，應予認定。但判決主文中直接確認土地物權有違合同審理原則，可以判決雙方繼續履行補充協議。

 

第二種意見認為，當事人之間的基礎法律關系仍為工程款糾紛，以物抵債僅是債權保證，不產生新的法律關系。在未履行的情況下，當事人仍應按原法律關系進行審理。

 

第三種意見認為，補充協議系以物抵債，由于以物抵債系實踐性法律行為，而當事人尚未履行土地使用權變更登記手續，故抵債未成，仍應以原工程款爭議審理雙方的法律關系。

 

第四種意見認為，雙方之間補充協議的約定有流質性質，應認定無效。

 

筆者同意第三種意見，本案中的補充協議符合流質契約，且以物抵債應屬于實踐性合同，雙方就涉訟的土地使用權并沒有辦理權屬變更登記手續，以地抵債并未成立，雙方仍按建筑工程施工合同關系處理工程款糾紛。

 

從本案可以看出司法實務中對流質契約如何進行審查認定是處理以物抵債是否有效的難點。

 

一、            流質契約的概念

 

所謂流質契約，是指當事人在簽訂抵押合同時，或者債權清償期屆滿前，約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的契約。

 

設立流抵契約的目的主要是為了直接以擔保物的價值實現債權人的利益，無需對擔保物的價值進行評估、清算或結算程序，因此有可能會出現擔保物的價值超過被擔保的債權數額，從而導致擔保物的提供者（債務人或第三人）的利益受到損害。許多國家的立法普遍對流抵契約明文予以禁止。如《德國民法典》第1229條就規定根據出賣權發生前達成的某項協議，質權人如不受清償或不適時地受清償，質物的所有權就應歸屬于質權人或轉讓給質權人的，該協議無效。《日本民法典》第349條也規定質權設定人不能在設定行為或債務清償期前的契約中與質權人約定：許諾質權人以取得質物的所有權作為清償，或以其他非依法律規定的方法處分質物。我國臺灣地區民法典以前對流質條款也采取絕對禁止主義，但2007年經過修訂對流質條款在當事人之間的效力也僅僅采取有限承認的態度。可見流質契約有時雖然是當事人意思自治的表示，但因違反了相關法律規定而被各國法律普遍禁止。我國對流質契約也采取的絕對禁止主義。我國《物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”《擔保法》第40條：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。這些條款均是關于流質契約禁止的規定，表明了我國立法對流質契約的嚴格禁止態度。

 

二、流質契約禁止主義的價值分析和法理基礎

 

各國立法為什么用公權力來對抗流質契約的約定，對流質契約采取嚴格的禁止態度呢，該規定是否違背了民法的意思自治原則呢？盡管民法以意思自治為原則，尊重當事人的意愿。從合同形式上看，抵押權人與抵押人簽訂流質契約，通過約定方式實現擔保權利，符合民法意思自治的精神，然而當事人是否自愿，司法實務中難以判斷，當事人也常常以非真實意思表示，系受脅迫訂立為由主張合同無效。確實是否系雙方真實意思表示從表面上是無法直接判斷的，因為意思表示屬于內心意愿表現于外部的一種活動，在當事人意思表示不自由的情況下，其內心真實意思與表現于外部的意思有時并不一致，甚至是截然相反的。如果我們僅從抵押人簽訂流質契約這一點就直接認定系雙方其真實意思表示顯然有失公允。而且當事人由于經濟上處于急需窘迫狀態，有時根本無法選擇，只好接受流質契約，這是明顯違背其真實意愿的。就抵押權人而言，在設立抵押權時可能抵押財產的價值遠遠大于所擔保債權，而在實現抵押權時抵押財產的價值卻一落千丈，遠遠小于所擔保的債權，這也是抵押權人所根本不愿看到的，讓其接受抵押物價值大大縮水的后果也不能說就是符合其真實意愿。因此可以說，流質契約不可能是當事人意思自治的產物。禁止流質契約的規定并沒有違背當事人意思自治，并不存在公權力過分干預私權的說法。只是法律對當事人約定進行的合法性審查。

 

具體來講，對流質契約采取嚴格禁止態度，主要是出于以下考慮：1、保護弱勢債務人的利益。法律作為一種社會規則，其基本價值之一就是為了實現社會公平與正義，從而保護社會成員的正當權益。特別是對弱勢群體的保護歷來就是法律的天職。法律設立專門的一些規則對弱勢群體進行傾斜保護，從而更好的實現社會公平。流質契約之禁止就屬于這種規則，為了保護所謂的弱勢債務人的利益，以避免其因處于弱勢地位而遭受重大的損失。實踐中，一些債務人為獲得債權人的融資，往往在交易中處于被動接受的地位，容易因一時的資金周轉，而簽訂城下之盟，把價值較高的物為很少數額的債權進行擔保，或者即使在等值擔保的情況下，也會因擔保標的物的價值上升而喪失利益。2、保護擔保物權人以外的其他債權人。因為如果不經過清算，而直接將擔保標的物歸于擔保權人所有，在擔保標的物的變現價值大于擔保權人債權額時，使得抵押人與其他債權人喪失了可能取得的利益，有損其他債權人的利益。3、符合擔保權的性質。擔保權是以擔保物的價值作為債權實現的保障，所以，它是一種價值權、以擔保標的物的價值額作為擔保，這樣，當然會出現擔保物的價值與所擔保的債權額之間的不完全平等的情況。而流質契約的約定，忽視了這種價值之間的不完全平等性，將擔保標的物統一歸為擔保權人所有，這與擔保權的價值權性質不相符合。4、防止國有資產的流失。在我國，許多國有企業因為生產的需要向銀行貸款，并以企業的國有資產作為抵押。在對國有資產的監管、法律規制等還不夠完善的情況下，如果允許國有企業私自將國有資產設立流質契約，如果到期不能償還債務，則將可能導致國有資產直接歸于債權人，尤其是一些國有企業的領導人可以利用這種手段逃避國有資產的主管部門對國有資產的監管，從而造成國有資產的大量流失。所以，我國法律上對此做出了明確的禁止性規定。

 

三、流質契約的認定

 

認定以物抵債是否屬于流質契約，是案件審理的難點。筆者以為對流質契約應予嚴格審查，以免侵犯當事人意思自治，造成對私權的不合理干預，對于流質契約的認定應綜合以下幾個方面分析：

 

（一）從流質契約設立的時間點上考察，流質契約一般是在設立擔保時或債務履行期屆滿前雙方就對抵押物的權屬進行了約定。如果在履行期限屆滿后所做的以物抵債的約定，且已經履行了相關的權利轉移手續的，應認定是一種變通的履行手段，如是雙方合意的結果，在債權人金錢不足以償還時，對債權人、債務人來說是履行各自義務，實現償還債務的目的的最佳途徑。

 

（二）從流質契約的法律關系上考察，流質契約所涉及的法律關系一般是抵押關系或質押關系，對流質契約法律規定得很明確，只能是在抵押關系和質押關系中存在。當事人本意是保全債權。

 

（三）從客體上考察，流質契約的對象是擔保標的物，針對的權利是擔保標的物的所有權歸屬。如果到期債務人不能履行債務，則標的物的所有權直接歸債權人所有。（4）從法律后果上考察，根據流質契約，債務人不履行債務時，則由債權人直接取得擔保標的物的所有權，且無法依債務人事后的清償行為回轉擔保標的物的所有權。債務人對該擔保物優先享有了受償權，排除了其他債權人的受償權。（5）、從實現債權的程序上看，是否經過合法有效的評估、拍賣等程序確定擔保物的合理價值，如果未經過相關的評估或者拍賣程序，直接確定標的物的價值和權屬的，會造成擔保物價值評估得過高或者過低，很可能屬于流質契約。（6）、從標的物價格的合理性上看，是否與所抵債務相當，如果雖未經評估，但價格與市場價格，當事人之間的債務大致相當，應予以認定。

 

綜合以上幾點，就本案而言，江蘇天驕公司與南通三建公司的債務履行期限本已經屆滿，事后雙方達成了補充協議，約定的履行期限為200年1月14日，給予了江蘇天驕公司一定的延展期，應認定為雙方就履行期限達成了新的合意，一致同意將履行期限變更至2009年1月14日。在履行期限尚未屆滿的情況下，雙方約定如江蘇天驕公司沒有能按時給付工程款，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性出讓給南通三建公司，屬于在債務尚未屆期時就約定達成的以物抵債合同，該合同實為債權的擔保，因具有流質性質和特點，應認定無效。且雙方沒有辦理相關權屬變更預告登記手續，以地抵債也沒有實際成立。

 

四、流質契約無效的處理

 

根據我國物權法以及擔保法的相關規定，我國對流質契約采取的絕對禁止主義。當事人在履行期限屆滿前約定在債務履行期屆滿債權人未受清償時，標的物的所有權轉移為債權人所有，符合流質契約特點的，應認定為無效。但流質契約并不當然導致整個合同無效，僅僅關于流抵的條款因違反法律禁止性規定而當然無效。

 

實務中如果流質契約無效，應對當事人之間的基礎法律關系進行審查，依照基礎法律關系的法律規定進行實體處理。如果一方當事人以違約為由而要求對方當事人繼續履行以物抵債協議的，因該流抵約定無效，應駁回其訴請。但由于雙方之間仍然存在真實的基礎法律關系，應對當事人進行釋明，告知其流質契約無效，要求其按照原法律關系提出合法的訴請，如果當事人同意變更訴請要求繼續履行原債權債務合同的，應當繼續審理。如果當事人不同意變更，則應駁回其訴訟請求。

 

結合本案來說，江蘇天驕公司與南通三建公司的補充協議簽訂于雙方均同意延展的履行期限尚未屆滿前，且雙方就涉案土地使用權并未辦理轉移變更登記的手續，符合流質契約的相關規定，該條款應認定為流質契約，因違反了我國物權法以及擔保法的規定而無效。但雙方之間的建筑工程施工合同法律關系仍真實存在，法院在認定補充協議中的流質條款無效后，應就雙方之間的工程款糾紛進行審查處理，將涉案的土地經過拍賣折價后支付南通三建公司相應的工程款。