非法證據排除規則發端于刑事訴訟，在刑事訴訟領域中有著較為完備的理論和實踐，而在行政訴訟中應用非法證據排除規則是一個比較新的課題。美國為代表的“強制排除加例外”模式和英國為代表的“利益衡量排除”模式為我國提供了良好的選擇借鑒，我國行政訴訟制度構建、完善非法證據排除規則乃基本趨勢，充分厘清行政訴訟非法證據排除的內涵，并設置符合我國現實的行政訴訟非法證據排除規則。

 

非法證據排除規則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年，美國聯邦最高法院通過審理Weeks v．United States一案，確立了非法證據排除規則。在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定，但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據不應采納的規定，這些規定主要包括《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除。可以說，在行政訴訟實踐中，非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。

 

行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的表現形式，取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括“收集證據的主體違法；證人證言或鑒定人沒有證據主體資格；獲取證據的方式違法；手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續)；形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求)；提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形。”

 

行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外，這需要法律特殊規定，被稱為非法證據排除規則。該規則是一項司法適用規則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對于非法證據，只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于“行政訴訟非法證據排除規則”的范圍。

 

就我國的實際情況看，行政機關依法行政的意識比較低，非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設，有利于保護公民的正當權益。“強制排除加例外”模式是美國非法證據排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當狹小，絕大多數的非法證據，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依托于相應的法制環境，在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構非法證據排除規則時，必須堅持利益權衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內在價值和外在價值的同時，還應盡可能地保證司法資源的合理配置。

 

筆者主張對非法證據的取舍，應實施一種“例外加利益衡量排除”模式，即“有限制的利益衡量”，將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統一。而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據是否予以排除。第一，對非法口供采用“強制排除加例外”模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用“利益衡量排除”模式。在我國，行政執法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法，情節嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據處理規則強調非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據既體現了實體正義的要求，又符合程序正義的精神。