2012年某市中級人民法院二審審理過這樣一起強奸案：李某因被懷疑無證駕駛而被派出所聯(lián)防隊隊員劉某帶到派內談話，后李某為了拿出談話記錄而請劉某吃飯。劉某帶其朋友張某赴宴，李某請曹某陪同。席間李某與曹某均醉倒，其后劉某與張某帶著李某與曹某到某酒店開了兩間房，張某與劉某攙扶曹某進了其中一間。隨后，張某與因醉酒不知反抗的曹某發(fā)生了性關系，劉某在一旁用手機錄像，張某事后去衛(wèi)生間吐酒時，劉某欲與曹某發(fā)生性關系，后因曹某酒醒后奮力反抗而未得逞。張某聽到聲音出來時看到劉某正赤身裸體的坐在床上，隨后劉某穿衣離開。對于此案，二審支持一審判決認為兩被告劉某與張某系強奸犯的同時犯，因不構成共同犯罪而不成立輪奸的法定加重情節(jié)。 

 

對于此案，筆者不贊同兩級法院在兩被告是共同犯罪還是同時犯上的處理意見，筆者認為劉某與張某應定為共同犯罪。共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必要條件，共同故意也包括認識因素和意志因素兩個方面。也就是說共同犯罪人不僅認識到自己在故意犯罪，而且認識到自己并不是處于孤單的境地，而是有人同他一起實施犯罪行為。共同犯罪與同時犯最大的區(qū)別在于各個犯罪人之間是否有犯意聯(lián)絡，即各個行為人之間是否存在關于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通。這種意思溝通可以是明示進行也可以是暗示進行。結合本案查明情節(jié)，我們可以看出劉某和張某從把被害人曹某扶進房間到強奸行為實施完畢，兩被告一直清楚自己并非出于孤立的狀態(tài)，雙方都以行動給對方支持。所以，筆者認為對劉某與張某的行為定為共同犯罪比同時犯將會更為準確，下文將對共同犯罪與同時犯進行深入剖析。 

 

一、共同犯罪與同時犯難以區(qū)分

 

根據(jù)《刑法》規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；同時犯是指二人以上，同時或近乎同時對同一客體實施故意侵害行為，造成一定危害后果。從概念上看，二者存在以下重合點：一是行為人數(shù)量上，都是二人以上。這樣的的多人行為在某些狀態(tài)下勢必存在難以區(qū)分的重合，例如在前述案件中，到底劉某的后續(xù)行為應該是與張某的行為構成一個有機整體，還是將二者的行為分別定罪量刑，就需要清晰地區(qū)別開共同犯罪與同時犯；二是時間上緊密相連或重合，這一點是導致共同犯罪和同時犯的難以區(qū)分的關鍵。共同犯罪強調數(shù)行為共同作用達到某一損害結果，而同時犯往往也會呈現(xiàn)此種狀態(tài)，二人以上雖無犯意聯(lián)絡，但是由于在一個相對統(tǒng)一的時間段內，數(shù)行為的疊加或反復，導致侵害對象痛苦的加劇，甚至侵害的法益從此轉向彼也是屢見不鮮。此種情況下，從行為到結果的表象上來看，共同犯罪與同時犯由于時間上的重合，其界限變得模糊不清。三是被侵害法益具有同一性。共同犯罪的數(shù)行為都指向同一法益，而同時犯由于行為的巧合性也會指向某一共同法益，例如前述案件中，無論是否對張某與劉某的行為分別評價，二人的行為均是指向婦女的性的自主決定權。這些重合點使得在實踐中，區(qū)分共同犯罪與同時犯變得困難，又由于被認定為共同犯罪，行為人將面臨著更為嚴厲的刑罰，因此慎重且正確的辨析共同犯罪與同時犯顯得尤為重要。

 

二、共同犯罪與同時犯的辨析

 

就典型的共同犯罪成立所需具備的兩個必要條件而言，共同的犯罪故意主要是指各行為人之間必須存在關于共同實施特定犯罪行為的故意和犯意聯(lián)絡。共同的犯罪行為主要是指各行為人在犯意聯(lián)絡的基礎上共同實施相應的犯罪行為。如果欠缺上述兩個必要條件，則不成立共同犯罪。這也是實踐中區(qū)分共同犯罪與同時犯罪的主要根據(jù)。

 

（一）從主觀方面深入分析共同犯罪與同時犯

 

共同犯罪故意的成立不僅涉及單個犯罪行為人的主觀故意，而且涉及各個犯罪行為人的合意。實踐中，對共同犯罪故意的認定需要關注以下兩個方面的內容：一是共同犯罪故意的認識因素和意志因素，二是共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡。具體言之，共同犯罪故意的認識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認識。共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認識到共同犯罪社會危害性的基礎上決意共同實施犯罪行為，希望或者放任共同犯罪危害結果發(fā)生的心理態(tài)度。案件中，張某對犯罪危害結果的追求態(tài)度自是不必多說；而對于劉某而言，在張某實施奸淫的過程中，其處于明知且放任的態(tài)度，屬于刑法上的間接故意。相應的，共同犯罪的犯意聯(lián)絡則是指各行為人關于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進行，其實質上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的“合意”。這種犯意聯(lián)絡并不要求各行為人完全按照預期的計劃或者方案實施共同犯罪行為，也不要求各行為人之間具有明確的實施方案或計劃，只要各行為人在實施犯罪活動中，意識到彼此的存在，自身并不處于孤立狀態(tài)，即為“合意”。前述案件中，雖未有證據(jù)證明劉某說“你先辦，我再辦”，但根據(jù)一審法院查明的事實，被告人劉某對被告人張某奸淫曹某的情形作了部分錄像，可見劉某與張某在行為過程中，雙方意識到彼此的存在，劉某對張某來說具有安慰和支持的作用，起到這樣的作用即可認定二者存在“合意”。如果各行為人之間欠缺相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，則不構成共同犯罪，只不過是同時犯，各行為人作為單獨犯只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。

 

（二）從客觀行為上具體區(qū)分共同犯罪與同時犯

 

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，共同犯罪的成立除需具備共同犯罪故意之外，還要求各行為人在客觀上具有協(xié)同行為。各共同犯罪人在參加共同犯罪時，盡管所處的地位、具體分工、參與程度、甚至參與時間等可能有所不同，但他們的行為都是指向相同的目標，為了達到同一個目的。而且彼此相關、緊密配合，是一個不可分割的整體，各自的行為是整個犯罪活動的必要組成部分，與犯罪結果之間均存在刑法上的因果關系。案件中的劉某和張某的行為并非孤立存在，張某在實施奸淫行為中，劉某進行了“錄像”，其行為可以認定為是對張某的默示肯定。表面上，劉某雖未對張某提供幫助或是便利，但是劉某的默示讓張某得到了心理支持；同時，在曹某處于醉酒不知反抗或不能反抗的情況下，張某無需暴力即可實施奸淫行為，也對劉某的后續(xù)行為起到了一定的暗示作用。這樣，張某和劉某的行為彼此聯(lián)系、互相作用，是個有機統(tǒng)一的整體。而同時犯是指兩個以上缺乏故意聯(lián)系的人，同時或近乎同時對同一客體實施故意侵害行為，造成一定危害后果。在這種情況下，各犯罪人雖然都具有犯罪故意，但各自的犯意是獨立的，彼此缺乏主觀上的聯(lián)系，因此，它只是數(shù)個單獨犯罪的偶遇，而不構成共同犯罪。　　　

 

三、辨析共同犯罪與同時犯的意義

 

（一）理論上區(qū)分共同犯罪與同時犯的必要性

 

在學理上區(qū)分共同犯罪與同時犯有利于指導我國司法實踐領域正確的運用司法職權，維護司法權威。我國實行依法治國的基本國策，在社會主義法治社會，人民群眾主要依靠法律來進行定分止爭。因此司法人員在日常工作中要準確的運用法律服務于人民，從而在人民心中樹立司法的公正性與權威性。不斷地完善我國法學理論體系有助于培養(yǎng)出一批高素質的法律人，為依法治國基本國策的順利實施作出法律人的貢獻。共同犯罪與同時犯的辨析就是對我國法律體系的完善。

    

（二）司法實踐領域區(qū)分共同犯罪與同時犯的必要性

 

認真分析厘清共同犯罪與同時犯的區(qū)別有利于指導司法人員正確司法，引導法官準確迅速地對案件性質進行定位，樹立公平正義的法律形象。法律是社會正義的最后一道防線，而法官就是這道防線上的守衛(wèi)士兵。法官透徹的辨析清楚共同犯罪與同時犯的區(qū)別，有助于法官正確的使用手中的司法職權，是罪犯得到應有的制裁，正義得到及時的伸張。正如上文引用的案例，由于法官沒有掌握共同犯罪與同時犯的區(qū)別，從而在審理過程中不能正確的引導案件進行的方向，找不到關鍵點進行深入查明取證，以至于被告人與嫌疑人對法院的判決均心存疑慮，達不到案結事了得司法效果，并且為建設和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境埋下了隱患。