擔保是隨著商品經濟的發展而產生的一項重要民事法律制度，隨著商品貨幣經濟的產生而產生，商品經濟的發展而發展。從古羅馬法以來，合同擔保制度始終受到充分的重視，并得到不斷的發展和完善，大陸法系國家如法、德、日等國的民法典都對擔保制度作了明確的規定，但他們不是對擔保予以統一、獨立的規定，而是把抵押權、質權、留置權等物的擔保作為擔保物權統一規定在物權法中[①]。按照民法理論通說，擔保是指在經濟金融活動中，債權人為了降低違約風險，減少資金損失，由債務人或第三人提供履約保證或者承擔責任的行為。近年來，由于許多銀行貸款有借無還的問題長期沒有很好解決，銀行等金融部門為了減少信貸風險，越來越多地采用抵押貸款的方式，許多企業為了商品交易安全，也采取了多種擔保方式，設定擔保制度無疑有助于促進資金融通和商品流通，保障債權的實現和發展社會主義市場經濟。但是由于市場經濟制度的不健全，社會誠信制度的缺失以及當事人法律意識的淡薄，導致擔保合同存在無效的情形，從而增加了債權人的法律風險，因此有必要分析擔保合同可能存在的法律風險，并提出相應的預防措施，從而增加當事人預防風險的能力。

 

一、我國擔保合同風險的概念

 

擔保合同是指為了促使債務人履行債務，確保債權人的債權得以實現，而在債權人與債務人之間，或在債權人、債務人與第三人之間協商一致形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。債權人與債務人或其它第三人簽訂擔保合同后，當債務人由于各種原因而違反合同時，債權人可以通過執行擔保來確保債權的安全性。

 

擔保合同出了具備一般合同的特征之外，其典型的特征在于擔保合同具有從屬性。擔保合同的從屬性是指擔保合同的成立和存在須以一定的債權關系為前提，它是一種從屬于主債權關系的法律關系，不能脫離于一般的主債權而單獨存在。我國《擔保法》第5條明確規定”擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。”具體而言，擔保合同的成立應以主債權的發生和存在為前提，不能脫離債權債務關系而獨立成立，即使為將來之范圍和內容不十分確定的債權提供的擔保，如最高額抵押，也不能脫離相應的債權關系。擔保合同因主債權的消滅而解除，隨主債權的轉移而轉移，債權人不能將擔保合同與主債權分離轉讓給不同的受讓人。

 

（二）擔保合同的種類

 

我國《擔保法》第2條規定”在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保，本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”由此可以得出擔保有五種形式，即保證、抵押、質押、留置和定金。

 

我國市場經濟發展固然取得了諸多成績，但其中暴露出的誠信危機也日益引起廣泛關注，在拖欠危機條件下簽訂擔保合同因市場關系發展具有越來越大的意義擔保作為一種責任保障方法，強調擔保人應對債務人對債僅人全部或部分地不履行責任承擔責任，但是由于事物發展的不確定性導致市場是存在風險的，擔保合同在實踐中也遭遇到諸多法律風險，如全國人大常委會法制工作委員會顧昂然主任曾在”關于《中華人民共和國擔保法（草案）》的說明”中明確指出當前擔保中存在四個方面的問題：一是擔保的主體資格不夠明確，有些不能擔保或者沒有條件擔保的單位和個人進行擔保；二是哪些財產可以作為抵押物不夠清楚，有的以無權處分或者權屬有爭議的財產作為抵押物；三是需要明確當事人在擔保中的權利義務；四是擔保的程序不夠健全。根據我國《擔保法》的規定以及擔保合同在司法實踐中操作中發現的問題，筆者以為擔保合同常見的法律風險主要有以下幾個方面。

 

（一）從擔保合同主體資格角度，擔保主體并不具有相應的資質。

 

我國《擔保法》明確要求保證人必須具有代為清償債務能力。如果擔保主體不具有相應的擔保資質，直接導致擔保合同無效，無疑增加了債權人的風險。具體而言，擔保主體不具有擔保資質主要有：1、無民事行為能力人和限制民事行為能力人。2、法律禁止擔保的機構和單位。如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體、中國人民銀行不得為保證人，國家機關不得作為保證人，除非經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，未經法人書面授權企業法人的分支機構也不得作為保證人。[②]另外我國《公司法》第16條規定”公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。第149條規定”董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規定，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。因此，公司為他人提供擔保必須符合《公司法》規的條件，董事、高級管理人員必須經股東會、股東大會或者董事會同意方可一公司財產為他人提供擔保。

 

（二）從擔保的種類來看，債權人選擇的擔保合同形式不當。

 

根據法律規定，當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供保證、抵押、質押、留置和定金這五種擔保，而不能創設新的擔保形式，由于這五種擔保形式所產生的法律效果不盡相同。因此在債權人選擇不同的擔保形式對其債權的保障方式也不同，如保證主要是基于保證人的信任，質押一般要轉移物的占有等。對同一擔保形式，債權人也應及時履行相關的法律手續，否則也易增加債權的風險。如根據我國《物權法》規定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，應當進行登記，此時抵押合同方生效。否則根據第199條規定”同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”，有可能影響債權人債權的實現。

 

（三）從擔保的標的角度，擔保合同指向的對象不符合法律規定。

 

一方面，擔保合同指向的對象主要是指作為擔保的財產，我國法律明確規定了哪些財產禁止作為擔保合同的對象，以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效，如果擔保合同指向的對象不符合有關法律的規定，無疑使得擔保合同處于無效，無法實現對債權人債權的保障功能，如我國《物權法》第184條規定”下列財產不得抵押：1、土地所有權；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；5、依法被查封、扣押、監管的財產；6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如果以上述財產作為抵押擔保合同的標的，則該合同無效。另一方面，固然一項價值較大的財產可以按次序分別設立不同的債務擔保，但法律規定設立抵押權的價值不能超過抵押財產自身的價值。部分債務人將價值較大的財產多次進行抵押，在財產上先后設立多個抵押權，并對有關情況進行隱瞞，致使債權人抵押權落空。

 

（四）從擔保合同意圖角度，債務人出于欺詐簽訂合同。

 

有的主體利用擔保合同的漏洞，并沒有真實的簽訂、履行合同的意思表示，采取各種欺詐的手段簽訂擔保合同，騙取債權人錢財。具體而言，有定金欺詐，此種欺詐一般發生在加工承攬合同，而且往往發生在承攬方對業務的急切需求的情況下，欺詐行為人往往利用對方當事人急于簽約的迫切心理，誘使對方當事人預先提供一定的貨幣作為”定金”，然后再尋找幾條理由或利用已在合同文本中及其他方面設置的障礙造成承攬方違約的事實表象，迫使其接受”定金”的懲罰后果。有的甚至利用定金進行純粹的詐騙，收取定金本就沒有履約的意思和行動，在獲得定金后就逃之夭夭。再如保證欺詐，一般而言，企業進行融資、借貸，金融機構均要求目前所謂經濟運轉良好的幾家企業提供擔保，以保證自己利益，但這些經濟運轉較好的企業在向銀行等部門借貸時，則又相互提供擔保，形成擔保連環鏈，這條鏈讓企業同生共死，最終金融部門的利益都得不到保障。有的欺詐人同時擁有兩個名稱，相互擔保、蒙蔽對方，一旦不能履行合同，對方也無能為力[③]。

 

（五）從擔保期限來看，擔保權人未能及時的行使權利。

 

我國《物權法》第202條規定”抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”《擔保法》第26條規定”連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。由此我國擔保法規定或當事人約定的擔保期間，其性質屬于除斥期間，除斥期間是指法律預定某種權利于存續期間屆滿當然消滅的期間，其為不變期間，不同任何事由而中止、中斷或延長，因此法律規定或合同約定的擔保期間屆滿，債權人要求擔保人承擔擔保責任的實體權利歸于消滅，因而出現擔保人免除擔保責任風險[④]。

 

三、防范我國擔保合同風險的對策

 

當然，造成擔保合同存在風險的原因是多方面的，既有擔保合同自身的缺陷，也有整個社會制度的不足如誠信等道德規范的缺失，本文著重從擔保合同自身論述擔保合同風險的防范。雖然我國《物權法》、《擔保法》及《最高法院適用<擔保法>若干問題的解釋》對擔保這一民事法律制度規定比較具體而和詳細，但因現實生活的復雜性、法律的滯后性以及法律漏洞，擔保合同存在風險是難以避免的，這需要進一步完善相關法律制度，弱化擔保合同的可能帶來的風險。擔保合同的成立需要具備的要件有擔保人須具備主體資格、當事人意思表示真實、用以擔保的財產合法等要件，因此，擔保合同的風險防范應當從擔保合同的要件出發，首要的是確保擔保合同的有效性。

 

（一）嚴格審查擔保合同當事人主體資格。

 

擔保作為一種民事行為，擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。因此，在簽訂擔保合同時，要認真審查當事人的主體資格，以防合同無效。如果簽訂合同的當事人為企業法人的，應審查其有無工商部門頒發的《營業執照》，取得《營業執照》的，進一步審查對方的經營范圍和經營方式，同時，審查對方的履約能力，如生產設備、廠房建設以及技術人員等，查明簽約人是否是法人，是法人的應有單位出具法定代表人身份證明，如不是法定代表人的，應提供法定代表人簽發的授權委托書；如果是公民個人的，應提交本人有效的身份證及復印件以及婚姻狀況、單位開具的工資情況證明等材料。

 

（二）認真考察擔保合同指向對象的真實性、合法性。

 

作為擔保財產必須具備兩個條件，一是擔保人對該財產具有處分權。二是法律允許該財產作為擔保物，擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的時產提供擔保的，該擔保無效[⑤]。為了確保擔保權的權利得以實現，擔保財產應當符合合法性、真實性的原則。一方面，擔保物合法性主要進行下面的考察，擔保財產應當可以進入民事流轉程序而又不違反法律禁止性規定，如擔保物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，擔保人是否擁有擔保物的所有權。同時，擔保財產應是法律上沒有缺陷，真正為擔保人所控制及占有的財產，擔保財產沒有其它法律負擔，在此之前沒有設置過擔保，擔保的價值沒有超過擔保財產自身的價值，擔保財產沒有設置多重擔保。另一方面，充分考慮擔保財產變賣的能力，即使合法的財產其變現能力也會因各種原因降低，從而使債權人的利益受到損失，另外應充分考慮到擔保財產不能變現的可能性，以免出現權利人無力接受該項財產又無法變賣的情況[⑥]。擔保合同應當及時履行法律規定的手續，如法律規定正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，此時應當按照法律規定及時進行相關權利的登記，從而保障債權人的權利。

 

（三）仔細設置擔保合同條款。

 

擔保合同的條款內容直接影響到擔保權人權利的維護，擔保合同的條款應當明確、具體，擔保的范圍應當明確、擔保的方式合理如保證中選擇一般保證還是連帶保證、擔保合同的起止時間應當具體等等。另外，有的學者針對我國《擔保法》規定的條款設計的不足，提出增設”陳述與保證條款、對價條款、延續性擔保條款、借貸合同可變更、修改條款、立即追索權條款、無條件擔保條款、代位求償權條款、第一債務人條款等[⑦]”。以延續性擔保條款為例，延續性擔保條款要求擔保人對借款人在整個借款期限中的借款總額提供擔保，這有利于保護透支借款和連續借款的貸款人利益，在透支借款中，貸款人通過向借款人往來帳戶透支提供貸款，延續性擔保使擔保人對借款人帳戶中匯總的借方余額承擔償付責任；在連續借款中，貸款人在約定期限內向借款人提供數額不等的幾筆借款，可以根據延續性擔保以一份擔保合同要求擔保人對幾筆借款承擔總責任，這一條款增加了擔保合同的穩定性，避免了借貸合同變化給擔保合同帶來的影響，無疑更有利于保護擔保權人的利益。

 

（四）通過公證制度強化擔保合同的效力。

 

公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證的目的是當事人使特定事項的真實性、合法性得到國家法律的證明，以得到法律保護。就擔保合同而言，可以將擔保合同進行公證，從而使得擔保合同具備法律規定的要件，如有的學者指出”在銀行抵押擔保合同中，公證能起到監督抵押當事人實施的抵押擔保行為符合法律規定，即通過公證能確保抵押擔保行為的有效性，確保低押人設定抵押權的意思表示真實，同時通過公證能制止違法行為，特別是防止社會上，以騙取國家信貸為目的的欺詐抵押行為，從而避免信貸風險，所以抵押擔保合同公證是十分必要的”。[⑧]

 

（五）強化擔保物的保險制度，分散風險損失。

 

隨著我國經濟的不斷快速發展，保險尤其是財產保險在人們的生活當中所起的作用越來越大，財產保險有利于人們安定的生活，有助于企業受損后及時恢復經營活動，有利于企業加強經濟核算，促使企業加強風險管理，提高個人與企業的信用。因此，保險的重要功能之一就是分散當事人的風險，可以將保險制度運用到擔保合同中，當擔保合同有效成立后，擔保企業可以要求債務人對擔保合同所涉及的財物再次向保險公司投保，從而達到分散并轉移風險的目的，即使發生風險可能導致擔保物損毀滅失，也可以通過保險理賠減少企業的風險。

 

（六）強化對擔保財產管理，減少風險損失。

 

按照擔保合同類型，抵押擔保合同簽訂后，仍由債務人占有該物，而質押合同簽訂后，需將財產或權利轉由債權人占有，因此，關于占有物的保管因主體的不同要求也不盡相同。在擔保權人與擔保人擔保合同簽訂后，作為債權人，應注意對擔保物品的監督管理。一是質押的無形財產，主要指有價證券應由債權人保管。二是對有形財產抵押的保管要由雙方簽訂合同，由債務人按要求保管，其財產權屬證明歸債權人保管，抵押權人可以對抵押物品進行監督管理。一但主債權有風險發生的可能性，能盡早采取補救措施，依法起訴，通過法院向社會公開轉讓，拍賣抵押、質押財產用于償還欠款，消除債權的風險隱患[⑨]。

 

五、結語

 

合同的擔保通過合同雙方當事人約定或直接依據法律規定，對特定的人或物設定權利，確保債權人能夠獲得賠償而不致于因為債務人違約時經濟狀況的好壞影響債權人的權利，是促使債務人合同履行、保障債權實現的法律手段，在維護市場經濟秩序、繁榮市場經濟中發揮著重要的作用。市場經濟的復雜性凸顯了擔保合同的不足，因此只有通過加強維護擔保合同的效力和通過建立整個社會誠信體制，才有可能從本質上減少擔保合同的風險。

 

 


[①]賈登勛：”合同擔保實踐及其理論完善的法律思考”，載《甘肅政法學院學報》1996年第2期。

[②]參見彭禮坤：”擔保合同無效的原因分析”，載《商場現代化》2007年9月。

[③]參見盧尚純：”警惕：擔保合同的陷阱--企業擔保合同欺詐剖析”，載《沿海企業與科技》1997年第3期。

[④]邵金水：”擔保合同的風險分析”，載《金融與經濟》2001年第8期。

[⑤]李毅：”無效擔保合同的確認與處理”，載《法律適用》1996年第5期。

[⑥]參見韓旭：”擔保合同常見法律風險及其防范”，載《經濟導刊》2011年第3期。

[⑦]參見沈偉：”擔保合同中維護債權人利益的條文設計”，載《律師世界》1999年第11期。

[⑧]張麗紅：”辦理銀行抵押擔保合同公證應注意的問題及其作用”，載《延安職業技術學院學報》2011年第4期。

[⑨]參見魏澤平、杜學坡、孟軍：”借款合同、擔保合同中的問題及其防范”，載《金融理論與實踐》1999年第6期。