關(guān)鍵詞：違約金 補(bǔ)償性違約金 懲罰性違約金 調(diào)整原則  

 

論文摘要：違約金作為合同履行的擔(dān)保，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)穩(wěn)定的重要保障。合同法第一百一十四條規(guī)定當(dāng)事人可以申請對違約金進(jìn)行調(diào)整，但違約金的性質(zhì)以及違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中做法各異，影響到法律的適用統(tǒng)一。本文擬就違約金調(diào)整問題進(jìn)行探討。

 

一、違約金的內(nèi)涵及性質(zhì)

 

違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。在許多國家的民法，違約金不僅具有根據(jù)約定所產(chǎn)生的擔(dān)保作用，同時(shí)具有根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的制裁作用，故違約金具有補(bǔ)償性與懲罰性兩種特性。

 

補(bǔ)償性違約金，其功能主要是為了彌補(bǔ)一方違約后給另一方所造成的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。補(bǔ)償性違約金的功能重在補(bǔ)償違約相對方的損失。此種違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難。

 

懲罰性違約金，是指對債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。一般認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實(shí)存在，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，除非有法定或約定的免責(zé)事由。懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實(shí)具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個(gè)角度來看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價(jià)值目標(biāo)，即公平和正義。

 

違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。在當(dāng)事人沒有約定違約金性質(zhì)的情況下，違約金性質(zhì)應(yīng)當(dāng)視違約金的具體功能而定：當(dāng)違約沒有造成實(shí)際損失或者造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金；當(dāng)違約造成實(shí)際損失且實(shí)際損失高于或相當(dāng)于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性違約金，支付補(bǔ)償性違約金后仍不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的，仍應(yīng)支付賠償金，以彌補(bǔ)實(shí)際損失。

 

二、關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其矯正

 

梁慧星先生認(rèn)為懲罰性違約金即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付的作為懲罰的金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實(shí)踐上的意義在于，如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，對此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金的性質(zhì)決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；在合同不能履行的情況下，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行情況下，受害人只能請求償付違約金，并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時(shí)才承認(rèn)。

 

上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，如果屬于補(bǔ)償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請求損害賠償。若此，則此時(shí)所謂的"違約金"的實(shí)質(zhì)是約定損害賠償，與違約金無關(guān)，而約定違約金與約定損害賠償有實(shí)質(zhì)區(qū)別。違約金與賠償金是兩個(gè)不同的概念，具有不同的內(nèi)涵和外延。故上述觀點(diǎn)忽略了補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金的本質(zhì)區(qū)別，即違約金是否與實(shí)際損失相聯(lián)系。懲罰性違約金與實(shí)際損失無關(guān)，無論是否造成實(shí)際損失，均應(yīng)按照約定支付違約金；而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，其支付旨在彌補(bǔ)違約造成的損失，且當(dāng)補(bǔ)償性違約金不足彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，還應(yīng)支付賠償金以彌補(bǔ)實(shí)際損失。懲罰性違約金與實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，有無實(shí)際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，甚至可以說，補(bǔ)償性違約金的支付原本就是為了彌補(bǔ)實(shí)際損失。因此，關(guān)于違約金性質(zhì)的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定，有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質(zhì)應(yīng)從是否有實(shí)際損失方面界定。第二，當(dāng)沒有約定違約金性質(zhì)時(shí)，其性質(zhì)的界定應(yīng)與實(shí)際損失相聯(lián)系。違約沒有造成實(shí)際損失或者違約金高于實(shí)際損失的，此時(shí)的違約金是懲罰性的；違約造成了實(shí)際損失，約定的違約金數(shù)額低于或相當(dāng)于實(shí)際損失時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性的。第三，如果法律規(guī)定或合同約定當(dāng)事人在支付違約金后，還可以請求強(qiáng)制實(shí)際履行，此時(shí)的違約金是懲罰性的。

 

三、違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)與調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)

 

（一）補(bǔ)償性違約金的判斷及調(diào)整

 

從性質(zhì)上看，賠償性違約金是損害賠償?shù)念A(yù)設(shè)，債權(quán)人在賠償性違約金之外不能再主張損害賠償，補(bǔ)償性違約金責(zé)任的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失，使受害人恢復(fù)到合同訂立前或合同如約履行時(shí)的狀態(tài)，這決定了補(bǔ)償性違約金不可能過分偏離違約所造成的損失，這也是合同法第一百一十四條對賠償性違約金采干預(yù)主義的原因。一是約定的違約金低于造成的損失的判斷與調(diào)整。合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，"約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加"。此處"低于"的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際就是違約造成的損失，只要賠償性違約金低于造成的損失，債權(quán)人即可請求法院進(jìn)行調(diào)整。至于調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)就是將違約金調(diào)整到與造成的損失相一致的水平。根據(jù)合同法第一百一十三條，造成的損失包括全部實(shí)際損失和可得利益損失。值得注意的是，合同解除或終止后所產(chǎn)生的損害 ，并非履行利益損害的范圍，不應(yīng)當(dāng)計(jì)人造成的損失之內(nèi)。在計(jì)算造成的損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮損害賠償范圍限定規(guī)則的約束。這些規(guī)則包括合同法第一百一十三條可預(yù)計(jì)性規(guī)則、第一百一十九條減損規(guī)則、第一百二十條過錯(cuò)相抵規(guī)則以及司法實(shí)踐中常用的損益相抵規(guī)則。由于第一百一十四條第二款規(guī)定的賠償性違約金采完全賠償原則，只要違約金低于造成的損失，就應(yīng)當(dāng)找齊，沒有回旋的余地。有學(xué)者擔(dān)心法院的自由裁量權(quán)無法受到節(jié)制，最終導(dǎo)致違約金規(guī)范目的落空，因此試圖對第一百一十四條第二款的"低于"一詞作限制性解釋，即主張只有在違約金明顯低于造成的損失時(shí)法院才能對違約金進(jìn)行調(diào)整。其實(shí)合同法第一百一十四條之所以允許債權(quán)人在違約金一旦低于造成的損失時(shí)即可申請調(diào)整，其目的在于保護(hù)守約方，且該條將啟動(dòng)違約金調(diào)整程序的權(quán)利賦予守約方。法院并沒有依職權(quán)主動(dòng)調(diào)整違約金的權(quán)限。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，作為經(jīng)濟(jì)人，實(shí)在難以想象守約方會(huì)為了違約金與造成的損失之間的微小差額而愿意付出巨大的訴訟成本。

 

筆者認(rèn)為，過高違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照適用最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣解釋)第 16條，即若約定的違約金超過造成的損失的 130％則屬于約定的違約金過分高于造成的損失，債務(wù)人有權(quán)要求法院予以刪減。一是商品房買賣解釋第十六條是對商品房買賣中約定違約金過分高于造成的損失之判斷標(biāo)準(zhǔn)的直接規(guī)定，且該規(guī)定是合同法實(shí)施之后頒布的，反映了最高人民法院判定"約定的違約金過分高于造成的損失"的意見傾向。二是商品房買賣解釋第十六條的規(guī)定具體明確，易于操作，可以適用于針對所有違約情形而約定的違約金。至于過高違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在造成的損失額與該損失額的 130％之間允許法院依據(jù)公平原則自由裁量。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對相關(guān)因素給予充分考慮。有學(xué)者認(rèn)為。如果違約沒有造成損失，法院可將違約金調(diào)整至原金額的 20％到 50％，但是不能將違約金調(diào)整為零。還有學(xué)者認(rèn)為，對于賠償性違約金，若無損失發(fā)生，違約方又非故意違約 ，法院可以免除違約金責(zé)任。@筆者認(rèn)為 ，如果違約未導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，法院在綜合考慮前述因素的基礎(chǔ)上可以把違約金調(diào)整為零，即免除違約金責(zé)任，這是法院自由裁量的范圍。

 

（二）懲罰性違約金的判斷及調(diào)整

 

如雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了懲罰性違約金，基于合同自愿原則，法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。但這并不意味著懲罰性違約金可以不受任何規(guī)制，因?yàn)槿舴湃纹溆坞x于法律的強(qiáng)行規(guī)制之外，有可能會(huì)使懲罰性違約金異化為當(dāng)事人之間的賭博條款，成為一方當(dāng)事人壓榨另一方的工具，有損社會(huì)公序良俗。總體而言，對懲罰性違約金的規(guī)制應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：第一，合同無效與可撤銷制度。具體合同中的違約金條款應(yīng)受到合同法第五十二條無效制度、第五十四條可撤銷制度的規(guī)制。第二 ，格式合同條款的限制性法律規(guī)定。如果懲罰性違約金條款是以格式條款形式訂立的，該條款還應(yīng)當(dāng)遵守合同法對格式條款的限制性規(guī)定。第三，公平原則。盡管懲罰性違約金本質(zhì)上是對違約行為的懲罰，但是這也不意味著此類違約金可以背離公平原則。判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則，可以依據(jù)最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條"為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限，對超出部分，可不予保護(hù)。"原因?yàn)椋阂皇俏覈?jīng)濟(jì)合同法第三十一條采用的是以懲罰性違約金為主 、賠償性違約金為輔的立法體例，最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條作為對經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條的具體解釋 ，顯然也是針對懲罰性違約金而規(guī)定的。盡管該司法解釋已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)合同法的失效而不再具有法律拘束力，但該司法解釋反映了最高人民法院在這一問題上的傾向性意見，對判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則仍具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。二是以不超過合同未履行部分的總值為標(biāo)準(zhǔn)，既可以體現(xiàn)對違約方的懲罰，符合懲罰性違約金的本質(zhì)屬性 ，又沒有損害當(dāng)事人信賴合同如約履行的期待利益，有利于平衡當(dāng)事人的利益，具有合理性。

 

至于懲罰性違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)屬于法院自由裁量的范圍，即法院有權(quán)在合同未履行部分的總值以下依公平原則對懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整。同對賠償性違約金做出具體調(diào)整時(shí)一樣，法院在行使該自由裁量權(quán)時(shí)，也需要對相關(guān)因素給予充分的考慮 ，如當(dāng)事人依據(jù)合同可以獲得的利益，雙方當(dāng)事人的談判交涉能力是否對等。法院在對懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人懲罰違約行為的合意，使調(diào)整的結(jié)果仍保留對違約方的懲罰性。故法院一般不宜免除懲罰性違約金責(zé)任，即不得將懲罰性違約金調(diào)整為零。

 

四、司法實(shí)踐中違約金調(diào)整的幾個(gè)原則

 

（一）要審查合同是否生效。依法成立的合同在當(dāng)事人之間方產(chǎn)生一定的法律約束力。合同雖由當(dāng)事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會(huì)公共利益等法定歸于無效的情形，均應(yīng)確認(rèn)其是無效合同。

 

（二）要基于當(dāng)事人的請求。對于依法成立的合同，違約條款對當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協(xié)商認(rèn) 可或依法定程序不得變更。法官對當(dāng)事人自愿約定的違約金應(yīng)予充分尊重，即使根據(jù)一般交易規(guī)則和法官本人的認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)?zāi)苊黠@地作出違約金數(shù)額過低或過高的判斷，在當(dāng)事人未提出申請變更的情況下，不宜主動(dòng)依職權(quán)干預(yù)。但司法對于約定違約金的干預(yù)，并不應(yīng)始終處于消極的狀態(tài)。在訴訟中，如果一方當(dāng)事人由于對合同條款或法律規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差或受認(rèn)知能力的局限，對明顯不合理的違約金條款末主動(dòng)提出異議申請變更，法官對此負(fù)有釋明的義務(wù)，可以某種方式告知當(dāng)事人，其有權(quán)申請人民法院予適當(dāng)變更。當(dāng)然，在法官就有關(guān)法律規(guī)定作出闡釋后，當(dāng)事人仍未提出變更申請的，法官亦不得直接判決變更。

 

（三）要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了"以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔"的立法精神，強(qiáng)調(diào)違約金主要是有補(bǔ)償性，它是預(yù)定的損失賠償額，這種損失賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的，但在特定情況下也承認(rèn)懲罰性違約金。如違約金單純?yōu)檫t延履行而約定。這種立法體例改變了原《經(jīng)濟(jì)合同法》違約金的懲罰性原則為主，補(bǔ)償性為輔的規(guī)定，從而防止產(chǎn)生"違約越重、制裁越輕，違約越輕、制裁越重的奇怪現(xiàn)象。由此不難理解當(dāng)事人對違約金所作的約定，主要是補(bǔ)償受害人所受損失，以實(shí)現(xiàn)合同目的。所謂約定違約金數(shù)額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)違約行為發(fā)生后，一方當(dāng)事人申請變更約定違約金時(shí)。法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。這里的損失既包括受害方的實(shí)際損失，也包括所失利益。

 

（四）要區(qū)分不同的違約形態(tài)。違約主要分為預(yù)期不履行、完全不履行、不適當(dāng)履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態(tài)違約方在主觀上的過錯(cuò)、違約原因、違約的法律后果及補(bǔ)救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區(qū)別在于當(dāng)事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當(dāng)事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示，而在拒絕履行的情形下，當(dāng)事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不妨礙法官在堅(jiān)持該原則的前提下對約定的違約金進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整時(shí)，綜合考慮到違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯(cuò)。因?yàn)橹挥性诖_認(rèn)違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)上才會(huì)論及對違約金數(shù)額的調(diào)整。如果違約方并無過錯(cuò)或僅有過失而造成自己違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數(shù)額時(shí)，則可適當(dāng)調(diào)減。反之亦然，如果約定的違約金是一筆整數(shù)，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對整個(gè)合同義務(wù)的不履行，即在合同的主債務(wù)可以分開的情況下，債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，此時(shí)法官可根據(jù)具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數(shù)額。

 

（五）要分析違約方的經(jīng)濟(jì)承受能力。當(dāng)違約方經(jīng)濟(jì)上確有困難時(shí)，如不適當(dāng)減少違約金數(shù)額，確實(shí)會(huì)使違約方難 以開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營。但此點(diǎn)應(yīng)從嚴(yán)掌握。因?yàn)槿绻`約金數(shù)額是合理的，是違約方應(yīng)當(dāng)支付的，則違約方一般不能以其經(jīng)濟(jì)困難為由而隨意要求減免，否則必然會(huì)弱化違約金責(zé)任的約束，使違約金條款不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在特殊情況下，法院認(rèn)為酌情考慮違約方的經(jīng)濟(jì)情況符合公平和誠實(shí)信用原則，才能減少違約金數(shù)額。

 

 

參考文獻(xiàn) ：

 

[1] 王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社 2002年修訂，《民商法研究)，法律 出版社 2001年版。

 

[2] 梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》(二)，國家行政學(xué)院出版社 1999年版。

 

[3] 王利明、崔建遠(yuǎn)：《合 同法新論總則>，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

 

[4] 房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學(xué)出版社2002年 5月第 1版。

 

[5] 李永軍：《合同法》，法律出版社 2004年版。

 

[6] 韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問題)，《法學(xué)研究)2003年第4期。

 

[7] 黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2002年版。