2012年2月份，國家廣電總局電影局內部文件中，出臺了《關于進一步規范電影市場票務管理的指導意見》(征求意見稿) ，要求電影票優惠價擬不得低于7折，引發廣泛關注。廣電總局"越權"監管電影票價的做法涉嫌違法，因為我國的價格主管部門是發改委和各地的物價局。由于涉嫌壟斷，發改委反壟斷局于介入了解情況。國家廣電總局出臺該《指導意見》，就是行政指導行為的體現。

 

一、行政指導的內涵及其性質

 

（一）行政指導的內涵

 

行政指導首先被日本廣泛運用，行政指導以其靈活性、非強制性在戰后日本經濟發展過程中發揮了重要的作用。日本由于戰后被美國占領，經濟發展中存在較多的阻力，因此，行政指導在日本戰后經濟的恢復中發揮了其優越性，減少了戰后經濟恢復的阻力。"日本于1993年制定的《行政程序法》第四章第32條至第36條專門對行政指導進行了規定，具有這些法規的日本《行政程序法》不僅具有自身特點,而且使日本的《行政程序法》成為世界上第一部對行政指導進行法律規范的行政程序法。"（1）

 

"行政指導產生發展的一個重要的法淵源、法環境的原因在于，二戰后許多西方國家在戰后恢復中出現了指導性質的行政理念，行政機關可以通過實施非拘束性的指導來引導公民做出相應的合法以及自身事業的決策。"（2）由此可見，"行政指導，是指行政機關按其職權，以實現社會公共利益為目的，依法以建議、鼓勵、引導等非強制性的手段促使行政相對人接受行政機關做出的意思表示并加以實施的新型行政行為。"（3）當前，行政指導以其特有的作用越來越受到現代政府的重視,并在各國發揮著重要的作用。

 

（二）行政指導的性質

 

1、行政指導具有單方事實性。行政指導的做出是行政主體單方的意思表示。行政指導作出的時間、地點、對象都由行政機關單獨決定，行政相對人不管接受與否，都不影響行政指導的成立。但是，行政機關運用鼓勵、勸告等手段進行的行政指導并不直接產生法律上的權利義務關系，具體表現為，行政相對人對是否接受政府的行政指導具有自由選擇的權利，如果行政相對人不接受行政機關做出的行政指導，那么就不會產生法律上的權利義務。可見，行政指導具有單方事實性。

 

2、行政指導具有非強制性。根據行政指導的定義可以很明確的看出行政指導屬于非強制行為。從行政機關方面來看，行政指導是行政機關以建議、引導、鼓勵等非強制性手段做出的指導，行政機關并不強制行政相對人接受其指導，其運用的方法是非強制性的；從行政相對人方面來看，行政相對人是否接受由自己選擇，其選擇意愿是非強制性的。可見，行政指導具有非強制性。

 

3、行政指導具有隱藏權力性。起初人們認為行政指導屬于非權力行為，因為行政機關做出的行政指導是非強制性的，行政相對人可以接受，也可以不接受。行政指導體現不出像行政許可等權力行為的權力因素。但是，隨著社會的發展以及行政指導的不斷運用，隱藏在行政指導背后的行政權力慢慢展現出來，行政指導的非權力性越來越受到人們的質疑。比如，一些學者認為，"行政指導根據行政機關在法律上或現實中的統治地位，從而具有了公權力才應具有的法律拘束力，產生了與公權力相同的拘束作用。"（4）在現代社會中，行政指導的權力行為主要通過行政機關公信力的影響表現出來，行政機關和行政相對人的地位是不對等的，行政機關相對于行政相對人往往掌握著豐富的信息資源并處于優勢地位，行政相對人掌握的信息往往比較閉塞，出于自身的劣勢條件，對于行政機關做出的行政指導，行政相對人往往心里默認行政指導的正確性和科學性，從而接受行政機關做出的行政指導。而且，在現實生活中，一旦行政相對人不接受行政機關做出的行政指導，行政機關很可能通過其他方式變相地對行政相對人施加各方面壓力，"行政指導必然會從精神上、心理上對行政相對方產生一定的壓力或自上而下的驅使，所以，即便服從行政指導也不是完全出于自覺自愿。"（5）可見，行政指導具有隱藏著的權力性。

 

4、行政指導具有非訴性。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第一條第二款第四項規定：公民、法人或者其他組織不具有強制力的行政指導行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

 

綜上所述，行政指導是一種非強制性的單方事實行為，同時它具有隱藏著的權力性和非訴性，正是這種隱藏著的權力性和非訴性，使行政指導在實踐中產生了一些問題。

 

二、行政指導在實踐中存在的問題

 

行政指導在經濟社會中發揮著不可替代的作用，但其本身所具有的缺陷不容忽視。行政機關在行政指導過程中往往會違背行政指導的精神，產生一些負面影響，損害行政相對人的合法權益。

 

1、行政指導程序不公開。在現實社會中，行政機關往往直接發布行政指導，并不公開行政指導的制定和實施細節，行政相對人很難了解到行政指導產生的過程，更談不上對行政指導的建議和監督。有時甚至出現暗箱操作，嚴重損害行政相對人的合法權益。而且，行政相對人一般只會思考是否接受行政指導，往往會忽略其產生的過程，忽視自身監督的權利。在沒有監督的環境下，行政指導極易產生弊端。"暗箱操作容易導致腐敗滋生，而公開行政使權力暴露在陽光之下，是防止權力濫用最好的防腐劑，現今各國在實踐中都認識到這一點。"（6）行政指導的程序只有公開透明才能保障行政相對人的合法權益，維護社會的安定和諧。

 

2、行政機關指導中的變相強制。社會生活中，行政機關為某一特定利益做出行政指導，一旦行政相對人不接受行政機關發布的行政指導，進而損害其利益時，往往就會受到一些行政機關通過其他變相的方式的施壓，以各種理由逼其就范，迫使其不得不接受行政指導。原本非強制的行政指導也就演變成了一種變相強制的行政行為，不僅有損政府廉潔奉公的形象，更損害行政相對人的自由選擇權及其合法權益。

 

3、行政相對人對行政指導的盲從。行政機關不管在社會地位還是信息資源方面都遠遠超過行政相對人。由于行政機關的公信力，行政相對人對于行政機關發布的行政指導往往是一味的盲從，甚至失去了其自身應有的理性和判斷，對于行政指導只是一味的接受，從內心認定行政指導的科學合理性。行政相對人習慣于服從政府發布的行政命令，多數人把行政指導等同于行政命令來看待和執行，最終造成難以挽回的損失。所以行政相對人本身要加強自身的思想修為，科學理性地判斷行政機關做出的行政指導的優劣性。

 

4、行政指導責任難落實。"由于不受法律法規的約束，行政指導完全根據行政主體的決定，有時難以確定責任在于哪一方，有時甚至因行政機關的專橫專斷而導致行政相對人權利和利益的受損。"（7）所以一旦行政指導出現問題和造成損失，行政主體往往以行政指導的非強制性、行政相對人自愿接受為借口，推卸其責任。另一方面，對于具有公權力的行政主體，行政相對人也很難去追究其法律責任，自身權益很難得到維護，其受到的損失也只能自己承擔。倘若遇到一些恣意專橫的行政主體，不僅不能追究其法律責任，而且會受到某種程度的報復，擴大自身合法權益的損失。所以行政相對人在遇到這種問題時往往選擇屈服。

 

5、行政指導救濟途徑的缺失。由于行政指導的非強制性，行政指導尚未納入我國行政訴訟的受案范圍，因此，行政相對人沒有法律上的依據，很難就行政指導行為所造成的損失申請行政復議、提起行政訴訟，使得行政相對人遭受損失時訴訟無門，得不到應有的救濟，另一方面，也使行政機關有恃無恐，更加放任其實施行政指導。法律救濟制度的不完善使公民的合法權益得不到應有的保障，所以完善法律救濟制度是現代行政指導的重要工程。只有完善法律救濟制度，才能為行政相對人提供一個堅強的后盾，增強行政相對人的維權信心。

 

三、行政指導在實踐中存在問題的原因

 

首先，行政機關法治觀念不強。從行政主體來看，部分行政機關的工作人員法治意識淡薄，官本位思想根深蒂固，只注重自身的利益而忽視行政相對人的合法權益，忽視社會公共利益，漠視法律的權威。"中國人歷來看重面子，行政機關工作人員作為行政指導者，傳統的官本思想揮之不去，很難在公民拒絕接受其做出的指導時，仍能心平氣和。"（8）從行政相對人來看，行政相對人往往也忽視自身的監督建議權利，沒有有效地對行政主體進行監督，對行政指導的產生沒有發揮其監督作用，導致行政主體做出行政指導時更加輕視行政相對人的權益，放任了行政主體的權力的濫用。

 

其次，行政指導法律法規不完善。我國法律法規對于行政指導的規定比較少，不管是做出行政指導所必要的程序還是行政指導做出后所必要的救濟都缺乏必要的法律法規。沒有法律的約束，權力就容易被泛濫。行政指導給了行政機關很大的自由裁量權，只有通過法律才能有效地限制其權力。行政指導一旦擺脫法律的束縛，就有可能違背其精神損害行政相對人的合法權益以及社會公共利益。所以，有必要對行政主體加以法律約束，限制其權力的濫用。

 

再次，計劃經濟思想的影響。建國初期，我國照搬前蘇聯體制，實行高度集中的計劃經濟，企業和社會在政府的統一指揮下從事生產生活，政府是絕對的權威，企業和社會只能服從。隨著我國傳統計劃經濟向市場經濟的轉變，高度集中的模式逐漸被自由的市場經濟所取代，但是對政府"惟命是從"的思想觀念并未隨著計劃經濟的離去而離去，行政相對人往往還是盲從于行政機關，對于行政機關做出的行政指導也往往等同于行政命令來執行。所以要克服行政指導中產生的問題，必須轉變行政相對人的對行政機關"惟命是從"的傳統觀念。培養行政相對人自身科學合理地對待行政指導。

 

最后，我國理論界對行政指導的理論研究還處于起步階段，與日本先進的行政指導制度還有一定差距。我國的行政指導理論研究相對滯后于我國經濟社會發展的需求，不能有效地運用于實踐之中，服務于我國社會主義現代化建設，從而限制了行政指導充分發揮其優勢。立足國情吸收國外先進的行政指導理論才能更好的使行政指導在我國社會主義現代化建設中發揮其積極作用。

 

四、行政指導的法律規制

 

行政指導在社會生活中暴露出來的問題越來越引起人們的關注，對其進行必要的規制才能引導其發揮積極的作用，克服自身的不足，保證行政機關公正行政和維護行政相對人的合法權益。對行政指導的法律規制應從實體法律、程序法律法規以及司法救濟三方面出發，相互影響，相互補充，克服行政指導本身的不足與缺陷。

 

1、完善行政指導的實體法律規范

 

目前，我國有關行政指導的相關規定不多，缺少實體法上的依據。行政機關做出行政指導時一般依據組織法上的相關規定，因此，行政機關具有較大的自由裁量權。雖然由于行政指導的靈活性和多樣性法律不可能面面聚到，但是如果自由裁量權不加以約束，極易導致行政主體權力的濫用，損害行政相對人的合法權益。要約束行政機關的自由裁量權必須完善實體立法。

 

對于具有普遍共性的行政指導應從制度層面上加以確立。比如我國《人口與計劃生育法》第18條規定："國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女。"以上法規從計劃生育方面具有普遍共性的行政指導做出了法律規范。這是值得肯定的，然而在教育、醫療等其他方面，行政指導制度還不完善，應加大其立法力度，確保具有普遍共性的行政指導有法可依。

 

而對于個性的行政指導應遵行法的一般原則、一般精神，堅持行政法合法行政原則、合理行政原則等基本原則.如果違反上述原則、精神做出行政指導，應堅決否定。比如某一行政指導一旦違反合法行政原則，那么這一行政指導不管是否對行政相對人造成了損害都應當撤銷，而且如果這一行政指導已經對行政相對人造成了損失，那么做出這一行政指導的行政機關應該承擔相應的賠償責任。從制度上保證行政指導依法做出，使行政指導在法治軌道上運行，保證行政指導的公正合理性。

 

2、完善行政指導的程序法律規范

 

"如果沒有完備的程序或者程序缺乏正義，就無法做到真正的民主政治。"（9）由于行政指導缺乏必要的公開透明度，極易產生諸多弊端，所以增加行政指導的公開透明度是非常重要的。行政指導必須具有程序化，不管是在制定行政指導階段還是實施行政指導階段必須嚴格依照特定的程序進行，違反特定程序做出的行政指導對行政相對人造成損失的，不僅行政指導無效，而且行政機關應承擔相應的責任。只有嚴格依照程序做出行政指導，才能限制行政主體權力的濫用，保證行政指導的科學合理性。

 

（1）行政聽證制度

 

"在行政機關作出各項實體決定時，公民只有被尊重為法律程序的主體，享有充分的陳述意見、辯論等參與機會，才能真正捍衛其基本人權。"（10）在制定行政指導階段，行政機關應當引入行政聽證制度，邀請有關行政相對人和專家學者參加討論、建言獻策，廣泛聽取和收集各方面的意見或建議，充分發揮人民群眾的智慧，從而保證行政指導決策的科學合理性。對于各方提出的意見進行討論，論證其科學性和可行性，在得出一致意見后應公開相關信息，使廣大人民群眾得以了解相關情況，進而更合理地參與到行政指導的過程中來。

 

（2）行政事后回訪制度

 

在實施行政指導階段，要積極收集行政指導效果，及時向行政相對人了解情況，做好事后溝通工作，掌握行政指導做出后產生的利弊后果，對于行政相對人反應的問題要及時分析并解決，保證行政相對人的合法權益不受侵犯，確保行政指導充分有效地實現，樹立政府廉潔奉公的良好形象。"公民參與行政程序不僅有助于提高行政決策的品質，使行政決策更加反映行政程序中的各方利益主體的需要，而且公眾參與其中也能體現自身價值，因為公民在活動中感受到了一定的參與感，調動了其參與行政指導的積極性。"（11）   

 

3、完善行政指導的司法救濟制度

 

"為了正式宣告行政指導本身的缺陷，約束其不利的法律效果，應確保行政相對人有提起行政訴訟的權利。從與違法的行政指導相比較的角度來看，將行政指導納入司法審查范疇，比單單制定法律法規來約束行政指導的濫用更有意義。"（12）現階段，由于行政指導的非強制性，行政相對人在受到損失后不能提起行政訴訟，行政相對人的合法權益得不到應有的保證，所以有必要將行政指導納入我國行政訴訟的受案范圍之內。這是因為，行政指導背后的權力性和變相的強制性不是一般手段就能解決的，通過司法的介入，可以限制行政機關的權力，保護相對弱勢的行政相對人。

 

（1）將行政指導納入行政司法審查的范疇。"從法規上看，我國行政訴訟法對于行政指導納入司法審查范圍的規定是開放式的，而不是封閉的、永恒不變的。"（13）1999年《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第一條第二款第（四）項規定將"不具有強制力的行政指導行為"排除在行政訴訟之外，雖然這條解釋本身容易使人誤解，但是從另一個角度來看，"不具有強制力性質的的行政指導"不能提起行政訴訟，那么行政指導如果具有了一定的強制性則可以提請行政訴訟，而行政指導的背后往往具有一定的行政強制力，所以將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍具有可行性。只有把行政指導納入我國行政訴訟受案范圍，才能有效抑制行政機關權力的濫用，維護行政相對人的合法權益。

 

（2）在《國家賠償法》中規定因變相行政強制所致損害可以申請國家賠償。《國家賠償法》第二條規定："國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。"但是，《國家賠償法》中并未規定在行政指導造成損害的情形下，國家負有賠償義務，行政相對人的合法權益得不到應有的維護。因此，應當引入行政賠償制度，如果行政機關通過某種變相強制辦法而推行行政指導，那么對行政相對人造成損失的，國家應承擔賠償責任。而且應當追究行政機關工作人員以及主要責任人的責任。對于具體賠償標準可以參照現有規定，也可以組織各方代表認真討論制定新的標準。

 

結語

 

行政指導作為現代社會不可或缺的行政手段，正以其特有的功效為社會主義市場經濟的發展和社會主義和諧社會的進程發揮著其積極作用。"今后，我們還將繼續運用行政指導的優勢，平衡政府、市場兩者之間之間的關系模式，更加有效地為行政相對人提供必要的服務，指引行政相對人作出合理的選擇，減少行政機關與行政相對人之間的矛盾，激勵行政相對人的主動性和積極性，促進社會公平與正義。"（14）因此，作為實施行政指導的行政機關，要科學合理地利用這一行政手段，使其在"為人民服務" 的軌道上不斷前行，發揮其積極作用。