2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。新法用五個具體條文在人大立法層面規范了非法證據排除規則，這標志著我國已經在人大立法層面上正式確立了具有中國特色的非法證據排除規則。

 

一、非法證據排除規則的概念及意義

 

非法證據排除規則,是指采用非法手段所取得的證據不得作為證明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據。非法證據排除規則首先產生于美國，最初只針對違反憲法第四修正案而進行非法搜查和扣押取得的實物證據，1966年的米蘭達案使非法證據排除規則的范圍擴大到非法取得的言詞證據。此后非法證據排除規則被聯合國和國際社會廣為接受。我國在2010年由最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》,這標志著我國在司法層面上確立了非法證據排除規則。新《刑事訴訟法》規定："采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。"這標志著我國在人大立法層面上正式確立了具有中國特色的非法證據排除規則。

 

非法證據排除規則在我國的確立具有十分積極的意義：一是非法證據排除規則有利于貫徹和落實憲法規定的、以及本次刑訴法修改中新添加的"尊重和保障人權"條款。現今公民對人權保障需求的日益強烈,加強人權保障已成為實現刑事司法價值目標,彰顯司法文明進步,落實公民憲法權利的現實需要,非法證據排除規則的確立能夠有效遏制諸如刑訊逼供等偵查人員非法取證行為，以限制偵查權力，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，加強刑事訴訟程序中的人權保障，實現刑事訴訟中的程序公。二是非法證據排除規則有利于實現刑訴法確定的"準確查明案件事實以懲罰犯罪"的訴訟目的和任務，排除以非法方法收集的證據，能夠最大限度地使無辜者不必因為難以承受酷刑而受盡冤屈，避免其陷入貝卡利亞描述的"因為你是罪犯；因為你可能是罪犯；因為我想你是罪犯"的困境。

 

二、非法證據排除規則在我國新刑事訴訟法中的體現

 

（一）關于非法證據的界定

 

世界上許多國家或多或少的存在非法證據排除規則。何謂"非法證據"?歸結起來有狹義說與廣義說兩種觀點。廣義說認為，非法證據之所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據不合法；狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。狹義說忽略了搜集證據主體等方面，存在片面性，沒有全面闡述非法證據的概念內涵，顯然廣義說對非法證據的含義界定較為科學全面。按照廣義說的定義，非法證據應該包含以下三種情況：一是用非法手段獲得的實物證據，如物證、書證等；二是用非法方法獲得的言詞證據，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、證人證言等；三是以非法獲得的實物證據、言詞證據為線索獲得的證據，此種證據被稱為"毒樹之果"。

 

我國新《 刑事訴訟法》 第 5 4條第 1 款吸收了 2 0 1 0年 6月六部委頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中有關非法證據概念的界定，將非法證據分為非法言詞證據和非法實物證據兩大類別。

 

1、非法言詞證據

 

非法言詞證據包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。可以看出我國的非法言詞證據僅限于以非法方法收集的言詞證據，但是其中的"非法"并未給出定義，非法有不合法或違法之意，根據犯罪嫌疑人、被告人合法權益被侵犯的種類和程度，違法有嚴重違法和一般違法之分，嚴重違法通常指取證程序不合法而侵犯的相對人的基本權利，而一般違法通常是指取證形式不合法的情況，例如訊問筆錄沒有填寫訊問時間、地點等，因此如果將所有違法取得的證據不作區分都作為非法證據予以排除未免過猶不及，排除取證程序違法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人的基本權利而取得的言詞證據是具有正當性和合理性的，但是對于不符合法律規定的形式要件而取得的言詞證據就不宜剛性地排除掉，也就是說將"非法"限定于獲取言詞證據違反法定程序將更有利于司法公正與司法效率兩種價值的平衡。其次，條文只是列舉了" 刑訊逼供"、"暴力"和" 威脅"三種手段，但對于本條的理解適用應并不僅僅限于這三種手段。建議將"非法方法"做擴大解釋，積極貫徹落實尊重和保障人權這一基本原則。

 

2、非法實物證據

 

相對于于言詞證據而言，實物證據具有較強的客觀性，在一定程度上對認定案件事實具有不可替代的作用，在偵查技術手段和偵查能力不甚完備的階段，有條件地限制實物證據排除將對懲罰犯罪大有助益。新刑訴法第54條規定對非法實物排除需要同時具備三個條件：第一收集證據的程序違法；第二這種程序違法非常嚴重以至于可能嚴重影響司法公正；第三這種程序違法不能被補正或不能被合理解釋。可見，我國對實物證據的排除有嚴格的限制，不輕易將其排除在證據鎖鏈之外。

 

（二）我國非法證據排除的訴訟階段和排除機關

 

新《刑事訴訟法》第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，即偵查機關、檢查機關和法院均為法定的非法證據排除的機關。

 

在刑事訴訟的各個階段都可以進行非法證據的排除，這一做法可以使我們在案件進入審判階段之前盡早地將非法證據排除到訴訟程序之外，一方面使無辜涉訴者早日擺脫訴累，另一方面也可以節省司法資源和司法效率。但是從取證主體來看，偵查機關本身就是非法證據的取得者，如若強行將偵查機構作為非法證據審查的主體，也只能是自己對自己的證據行為合法性做出確認以及取得的證據材料是否能夠作為證據使用做出決定而已，無法滿足制定非法證據排除規則來監督和制約偵查機關濫用偵查權力侵犯公民權利這一目的。同樣，檢察機關作為控訴機關，要在與辯方的平等對抗中贏得訴訟，必然會使檢察機關排除非法證據的內在動力不足這樣。此外，從新《刑事訴訟法》 的條文來看，偵查階段與審查起訴階段如何啟動非法證據排除程序、如何進行非法證據排除程序、證明責任的承擔等等都缺乏明確而具體的規定，這可能會使程序法定原則難以落到實處，亟需立法或司法解釋予以具體和完善。

 

（三）我國非法證據排除的啟動程序

 

新《刑事訴訟法》僅對審判階段啟動非法證據排除程序做了規定。根據第 5 6條的規定，我國審判階段啟動審查非法證據的主體不僅包括當事人及其辯護人、訴訟代理人，還包括審判人員。相應地，啟動審查的方式也有兩種：一是應當事人及其辯護人、訴訟代理人的申請啟動審查程序，但申請的前提是申請人提供了相關線索或者材料；二是由審判人員依法定職權啟動審查程序。法官對證據的合法性進行法庭調查，這一做法在律師辯護制度不發達、控辯雙方實力相對比較懸殊的司法環境中具有積極的意義，這對于保證法院準確適用程序法和實體法，以維護當事人，特別是刑事訴訟被告人的合法權益，踐行懲罰犯罪與保障人權相結合的訴訟目的具有不可忽視的作用。但是我國目前并未將證據審查和案件審理間隔開來，以致于使非法證據可以直接進入法庭審理過程中，出現在法官面前，雖然審理法官對非法證據進行調查后會予以排除，但是非法證據必然也會對法官心證產生重大影響，從而影響案件最后的判決，在一定程度上失去了非法證據排除規則設立的保障犯罪嫌疑人的合法權益的意義。

 

（四）我國非法證據排除的證明責任及證明方式

 

從新《 刑事訴訟法》第 5 6條第 2款和第 5 7條的規定可以看出，我國立法并未完全采用 " 舉證責任倒置" 的方式，除了檢察院的舉證責任外，同時給當事人及其辯護人、訴訟代理人規定了相應的舉證責任。

 

1、當事人及其辯護人、訴訟代理人的初步證明責任及證明方式。

 

根據新刑訴法的規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據應提供相關線索或者材料。這一規定吸收并調整了六部委《非法證據排除規定》中的"應當提供相關線索或者證據"的規定，具有一定的積極意義。

 

針對《非法證據排除規定》中"應當提供相關線索或者證據"是申請人的權利抑或義務一直存在爭論。但是，我們可以肯定的是提出相關線索或者證據，例如涉嫌非法取證的時間、地點、人員、手段等，是當事人行使訴訟權利的一種表現形式，但關鍵在于，究竟這種提出相關線索或者證據的規定是否也是一種義務承擔形式，也就是說是否當事人必須要對非法取證提出線索或證據才能啟動非法證據排除的調查核實程序，僅憑當事人提出取證不合法這一訴訟主張，法官是否必須要啟動非法證據的調查核實程序。

 

新《刑事訴訟法》對《 非法證據排除規則》稍作調整，刪除了"應當提供證據"的規定，改為了選擇性的"提供相關材料"。這一做法的意義在于，最終在我國立法層面上將刑事訴訟被告人對非法證據排除程序的啟動責任定位為"初步證明責任"。即被告人只承擔啟動非法證據排除程序的初步責任，而不承擔結果意義上的舉證責任。這一做法較為符合我國國情，我國司法環境較英美國家有所欠缺，司法實踐中的錄音錄像制度不甚完善等一系列問題使得被告人沒有能力承擔證明責任。同時公民人權意識、法治意識逐漸加強，從防止當事人濫用申請權拖延訴訟進程的角度，以及包括被告人在內的當事人的訴訟能力來看，他們還是有提供線索或者材料的能力的，設立當事人及其辯護人、訴訟代理人的初步證明責任能夠較好的在當事人申請的難度和當事人濫用申請權二者之間取得較好的平衡。

 

2、檢控方的證明責任及證明方式

 

根據新《 刑事訴訟法》，在啟動非法證據排除程序后，審查核實證據過程中由檢控方承擔非法證據的證明責任。控方證明證據合法性的具體方式包括：根據現有證據材料證明證據收集的合法性和由有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況兩種。具體而言，首先以現有證據材料證明。但現有證據材料不能證明時，檢察院可以提請法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；法院可以通知上述人員出庭說明情況：上述人員也可以要求出庭說明情況。但是，偵查人員出庭作證的案件范圍限于訴訟當事人及其辯護人、訴訟代理人或者審判人員對證據收集合法性提出異議的證據，并且還要在現有證據材料不能證明取證合法性的情況下才發生偵查人員出庭作證。其次，不同于普通證人，偵查人員出庭作證主要解決的是證據三性中的合法性問題。偵查人員要對其進行偵查行為的合法性以及證據的收集、保管等取證過程作出說明，為審判人員準確、及時地審查核實非法證據提供依據。

 

（五）我國非法證據的證明標準

 

新《 刑事訴訟法》第58條的規定，在審判階段對于經過法庭舉證、質證、辯論后，審判法官能夠確認屬于法律規定的以非法方法收集的證據的。該證據應當被排除：不能確定是否屬于法律規定的以非法方法收集的證據 ( 控方不能提供證據對合法性有爭議的證據加以證明，或其提供的證據達不到證明標準)，即因對證據的合法性存疑而不能排除證據的非法性時，亦將該證據作為非法證據依法予以排除。據此，新《刑事訴訟法》并未明確非法證據的證明標準，但從條文規定來看，不能排除非法性的證據以非法證據論并進行剛性排除，隱約滲透著"排除合理懷疑"的證明標準 。不難看出，新法對證明標準做出了非常嚴格的規定，在我國刑事訴訟中是具有積極意義的。在當前我國的司法環境下，由于辯護制度等相關制度和配套措施的不完善，處于弱勢地位的被追訴者對抗檢控方的能力顯得嚴重不足，嚴格的非法證據證明標準對于平衡控辯雙方的訴訟能力，遏制偵查人員非法取證行為具有正面作用。但是在司法實踐中如此嚴格的證明標準是否會令檢控方無所適從，而因難以排除證據的非法性而導致重要證據被排除出刑事訴訟程序，我們還應進行調研和觀察。

 

三、對我國非法證據排除規則的完善

 

（一）應設置專門的程序來規范對非法證據的審查和裁決

 

在實踐中很少運用非法證據排除規則，其根本的問題是法院并未設置一個對非法證據進行審查和裁決的專門程序。例如，被告人審判前供述是否具備合法性的事實，既不是實體上要求的事實，也不是程序上強調的事實，而是用于證明犯罪構成事實存在的證據法事實。證據法事實與案件實體處理雖然有著極其緊密的聯系，但是這一事實終究不是犯罪構成事實本身，這種相對獨立的事實特征，就要求在對這一有爭議的事實進行裁判時應該設置一個獨立的程序。在這個獨立的審判程序中，需要法庭裁決的并非犯罪成立與否的問題，而是被告人( 犯罪嫌疑人) 的供述是否具備合法性能否成為證據的問題。因此，我們認為，對證據的合法性進行審查應當設置一個專門程序，這個程序即在庭審的法庭調查當中，又相對獨立于法庭對指控的犯罪事實的調查。同時，設置專門的程序來規范對非法證據的審查和裁決，可以將審理案件的法官與被認定為的非法證據相隔離，從而防止非法證據對于法官認定事實上產生影響。在法官認定案件事實的過程中，在選擇定案依據的證據時，特別是在控辯雙方提出的證據之間存在矛盾的情況下，表面上看，是法官的自由判斷的結果，但相互認證的證據數量及相互認證的程度，往往是法官進行判斷的重要依據。對此，我們可以借鑒西方建立審前聽證制度，即在證據開示階段，被告方可以對自己認為是通過非法手段獲得的證據提出申請，要求法官( 非審理案件的法官，在美國為治安法官) 在開庭前審查該證據， 這樣被認定為非法的證據在庭審前就被排除出去，可以有效的防止審理案件的法官接觸到非法證據從而保證了排除的效果。

 

（二）及時出臺相關司法解釋

 

通過立法確立非法證據排除規則的同時， 應完善有關司法解釋。比如： 《 刑事訴訟法》第5 4條中"非法方法"有哪些?何為"暴力"、"威脅" ?當審訊人員以"從寬" 引誘、又以"從嚴"威脅時，是否屬于非法取證行為?當偵查人員并未掌握實據卻對犯罪嫌疑人稱證據確鑿，使之相信不供不行時，是否屬于"欺騙"?達到何種程度算"嚴重影響"?可見，非法證據排除規則確立以后，迫切需要有關部門對上述非法取證行為方式加以明確、詳盡的界定，以區別合法與非法的界限，規范執行行為。

 

（三)規范偵查人員取證制度，實現同步錄音錄像制度的法定化

 

我國設立非法證據排除規則的目的是防止冤假錯案，查明事實真相。司法實踐證明同步錄音錄像是一種積極有效的證明方式。同時，我國已經初步具備了實施同步錄音錄像的司法環境。如 2 0 0 6年 1 2月最高人民檢察院辦公廳印發了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術規范流程( 試行)》。此外，公安部也要求對一些重大刑事案件實施同步錄音錄像。應該說，在同步錄音錄像領域積累了豐富的司法實踐經驗。如果實現所有案件同步錄音錄像將會解決申請人以及公訴人舉證難的問題。同步錄音錄像不僅是對被告人的保護，也是對偵查人員的保護，更是我國司法民主化、法制化的體現。另外，即使要求所有案件同步錄影錄像，還應當強制要求控方舉證。如果不能舉證，則承擔舉證不能的后果。對此，我國新《刑事訴訟法》第121條明確規定："偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。"筆者認為，應將第1 21條的規定修改成" 偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應該對訊問過程進行同步全程的錄音或者錄像。"不區分是否是重大犯罪案件，因為人權是每個人都享有的權利，并不因違法而喪失，也不因違法的大小和程度而受保護的力度不同，更何況在法院有罪判決前，誰也沒有權力認定其是否是罪犯。

 

四、結語

 

此次刑訴法關于非法證據排除規則的規定，標志著我國正式確立了非法證據排除制度，這對我 國以后非法證據排除的適用具有重大意義。但同時，由于這一制度在我國的實踐經驗尚少，許多具體規則還有待細化。如關于如何啟動證人、被害人非法證據排除程序以及相關"可以"、"可能" 標準的把握上，還有待我們在實踐中進一步探索和完善。