【內容提要】：”執行難”問題近年來越來越被社會廣泛關注。究其原因是多方面的，但是最根本原因之一，筆者認為，是執行理念陳舊所致，必須更新之，即在執行程序的不同階段，不同層面，應分別確定當事人主義原則和職權主義原則。本文對執行程序中在查明被執行人有無可供執行的財產的層面上，應確立當事人主義原則和對被執行財產采取措施的層面上應確立職權主義原則，著重針對當事人主義原則，從五個方面進行討論；第一，風險與救濟；第二，我國民事訴訟的目的；第三，我國民事執行救濟的特點；第四，我國執行制度設計的物質基礎；第五，實行當事人原則和職權主義原則的意義。

 

【關鍵詞】：民事  執行  模式  定位   探析

 

 

“執行難”及因其上訪多的現象近年來越來越引起社會各界的關注。究其聲源，筆者認為，主要來自兩個方面：一是執行案件的申請人，二是人民法院、人民法官。申請人的聲音帶著濃濃的怨氣、恨氣；法院、法官的聲音帶著無可奈何的冤氣和少氣無力的嘆氣。申請人怨恨于法院執行不力，不能使自身的合法權利順利實現或實現；法院、法官基于執行案件數量多、被執行人難找、可供執行的財產難查、所處的社會執行環境差、地方和部門保護主義嚴重、法院辦案經費少、干警待遇差又疲于拼命工作，卻不被社會特別是執行案件申請人的理解，而倍受指責，故為之喊冤叫屈、哀聲嘆氣。究其根源，筆者認為，最主要原因之一是人民法院和申請執行人在民事執行程序的不同層面上的角色定位嚴重錯位造成的，即在查明被執行人可供執行財產的層面上，人民法院往往是主動的，而申請人往往是被動的；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施的層面上，人民法院應該是主動的，而往往強調以申請人的申請為啟動依據；申請人應該是被動的，而往往是申請人主動要求法院、法官如何，如何，甚至被申請人牽著鼻子走。在上述兩個層面中人民法院和申請人的角色應如何定位？筆者認為：應分別確立當事人主義原則與職權主義原則的理念，即在查明被執行人可供執行財產過程應樹立當事人主義原則的理念，即強調申請人對被執行人可供執行財產負有舉證調查義務和責任處于主動地位，法院只有在特定情形下方以職權調查或根據申請人的申請進行調查，處于被動地位；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施過程中應樹立職權主義原則的理念，即強調法院主動運用強制執行權及時依法采取相關執行措施（包括控制性執行措施和處分性執行措施），以申請人申請而采取執行措施為例外，申請人處于被動地位。對此，本文將從以下幾個方面進行論述，以期與同仁們討論，為執行實務提供一點借鑒。

 

一、風險與救濟

 

風險是指將來可能遭受的損害或失敗。辯證唯物主義告訴我們，世界是一個充滿矛盾的世界，其無時不在，無處不在。任何事物都是矛盾著的事物，都是矛盾的統一體，矛盾的兩個方面既對立又統一；矛盾著的雙方依據一定的條件，各向著其相反的方面轉化，從而引起事物的性質發生變化，導致風險的產生。所以，風險也是普遍存在的，是事物運動、發展的一般規律。既然風險是不可避免的，人們基于生產、生活的需要就有必要采取措施救濟它。救濟是權利實現的程序化機制，是通過一定程序劃定權利間的界限，通過協調權利的關系解決沖突以期實現權利[1]，顧名思義是一種外部力量。按照辯證唯物主義的觀點，其是外因，外因不決定事物的性質和發展方向，它只通過內因發生作用；內因決定著事物的性質和發展方向。因此，救濟不必然能使事物恢復到原來的狀態，只能盡其最大努力而為之。

 

人們的一切社會活動在一定意義講都是處在風險之中。人們的民事活動亦是如此。人們在進行民事活動中各自處于利益的相對方，雙方既對立又統一。由于人性是不完善的（甚至是惡的），當一方超越法律規定追求自身利益的最大化，就必然損害相對方合法權益，如此，雙方即產生糾紛，導致風險的出現。對該風險的救濟有多種途徑：一是自力救濟，即糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益；二是社會救濟，即依靠社會力量處理民事糾紛，包括仲裁和調解（指訴訟外調解）；三是公力救濟，即訴訟，指通過法律方式由國家審判機關，在糾紛主體的參加下，處理特定的社會糾紛的一種最權威、最有效的機制。[2]本僅討論民事訴訟的公力救濟。上文已討論救濟不必然使事物恢復到原來的性質狀態，訴訟救濟亦是如此。糾紛主體的合法權利受到損害，其選擇了訴訟救濟途徑也未必能使權利得以實現或因其所遭受的損失得到全額賠償。訴訟救濟只能針對糾紛主體的權利沖突或糾紛的事實，劃分和確定雙方的各自權利義務的歸屬，并為實體權利的合法實現或使實體義務的履行成為可能，并不能保證糾紛主體的實體權利的實現。[3]訴訟救濟的目的在于最終確定權利的歸屬或賠償責任。[4]訴訟救濟的上述目的的確立，符合辯證唯物主義的矛盾論，內因決定著事物本質和發展方向，若將訴訟救濟的目的確立為保障糾紛主體的實體權利的實現，顯然違背了事物發展的客觀規律。

 

二、我國民事訴訟目的

 

民事訴訟目的是指國家設立民事訴訟制度所期望達到的目標或結果。[5]國外關于民事訴訟目的的論的學說主要有以下幾種：1、私權保護說。該學說是德國歷史法學派代表薩維尼提出的，它以實體法規范的實現為著眼點，強調國家實行民事訴訟的目的在于保護實體權利。2、維護私法秩序說。該學說是德國學者標羅提出的，它認為民事訴訟是作為國家制度的組成部分出現的，國家是為了滿足社會整體需要才設立民事訴訟制度，因此，從整體上維護國家私法秩序是民事訴訟的目的。3、糾紛解決說。該學說是日本學者兼子一提出的，他認為民事訴訟的目的應為糾紛的強制解決。4、……[6]我國學者關于民事訴訟目的的學說：1、多元說或多層次說。該學說認為，民事訴訟的目的是具有多重性和層次性。多重性是由民事訴訟程序的主體多元性的特征決定的；層次性是社會價值取向的多元化決定的。層次性分為以下幾個層次：一是實現權利保障；二是解決民事糾紛；三是維護社會秩序。2、糾紛解決說。該學說認為，民事訴訟制度的實際指向是被擾亂了的權利義務關系的民事糾紛，因此，解決糾紛是民事訴訟的目的。3、利益保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的提出、尋求、確認和實現，即利益保障。4、……。[7]從上諸學說中得到的啟示及上文對風險與救濟的分析，筆者認為我國的民事訴訟的目的應確立為：解決糾紛，處理爭議，即依法裁判確認糾紛主體權利義務的歸屬或賠償責任，從而使民事糾紛、爭議得到解決。法院通過依法強制執行使權利人的權利得以完全的實現或部分的實現只是民事訴訟在客觀上所能起的作用。保障權利人合法權利和合法權益的實現是民事訴訟的動機，但不是民事訴訟所追求的目標。因為權利的最終實現不僅僅是一個法律問題，很大程度上是一個經濟和文化的問題，或多或少也是一個政治問題[8]。民事糾紛主體的實體權利的實現最終不能取決于法院、法官的意志，必然取決于義務人的履行能力，經濟條件等物質基礎。即內因決定事物的本質和發展方向。因此，不能將其作為民事訴訟的目的。正基于此，所以民事糾紛主體選擇民事訴訟方式進行權利救濟是具有風險性的，該風險性是民事訴訟的固有屬性。民事糾紛主體在進行民事訴訟活動前應是預知的。其通過訴訟活動若未能實現或未能完全實現自身的合法權利，也是再所難免和情理之中的事，不能將其民事行為風險轉嫁于法院、法官，使法院、法官成為權利人權利實現受阻的第一責任人或唯一責任人，而倍受責難。

 

三、我國民事執行救濟的特點

 

民事訴訟救濟是司法救濟的一種。它具有司法救濟的一般特征。即第一，具有被動性，第二，具有中立性，第三，具有程序性，第四，具有滯后性。第五，權威性。被動性、中立性、要求法院、法官，在訴訟活動中要處于居中、被動的地位，不能因自身的主動行為導致糾紛主體雙方的訴訟力量失衡；程序性，要求法院、法官要遵循法定程序的規定解決糾紛，以期實現權利人的合法權利，維護權利人的合法權益；滯后性，是指司法救濟行為總是遲于糾紛的產生之后，而不是二者同時發生。因此，法院、法官不在糾紛的現場，更不是當事方，其不可能對糾紛產生的原因及其發生發展和后果有最直接、最清楚的認知。其只能通過糾紛主體雙方提供證據包括物證、書評、人證等，最大限度地再現糾紛產生、發展的過程，從而根據法律規范的規定，使已被擾亂了的權利義務關系恢復原狀。滯后性的中心內容，筆者認為就是要求糾紛主體均負有提供證據證明其權利主張所依據的事實的存在，即負有舉證和證明的義務。權威性是指對糾紛主體的權利義務或賠償責任的確認，是以國家法律為依據，具有國家意志性，并有國家強制力為后盾促使義務人履行依法確認的義務。我國民事訴訟程序包括審判程序和執行程序。上述四個方面的特性均適用于審判程序和執行程序。只是在執行程序中其表現于執行程序的不同層面上體現不同特點罷了。具體地說，在查明被執行人可供執行的財產的層面上，法院、法官應堅持被動性、中立性、程序性、滯后性；在對被執行人可供執行的財產采取強制執行措施的層面上，法院、法官應堅持主動性、程序性。

 

四、我國民事執行制度設計的物質基礎

 

任何一個法律制度的設計都不能脫離一定的社會物質生活條件，這是經濟基礎決定上層建筑規律的必然要求。執行法律制度也不例外。執行是人民法院執行組織依照法律規定的程序，以國家強制力為后盾，以各種執行措施為手段，強制義務人履行生效法律文書所確定的給付內容的一種訴訟活動[9]。此概念的落角點是強制義務人履行生效法律文書所確定的給付內容。既然是履行具有一定給付內容的行為，即意味著義務人必須具有給付的能力，沒有給付能力即不存在強制履行前提和必要。因此，執行法律制度的設立是建立在義務人具有給付能力基礎之上的。所謂”給付能力”即指義務人有可能執行的財產和財產權利。因為基于對人權尊重和保護的要求，并不是義務人所有財產都可以強行處分以清償其債務，必須保留其必要的生活必須品。對于可供執行的那部分財產，執行組織執行法官如何獲知？義務人主動告知？權利人有責任提供義務人的有關財產的信息？還是執行組織、執行法官自行主動獲知？筆者作如下的討論：

 

首先分析第一種情況，因為私欲、自私是人的天然屬性，維護、保全自己的私有財產是人的本能，只是不同的人所表現的程度不同，有的人欲望高，即為了維護自己的私利而不考慮是否侵犯他人的合法權利和利益；有的人欲望低，即在維護自己私利同時，一定程度地注意他人合法權利和利益的維護。若設計義務人主動告知的獲知模式，必定是效率低，質量差，該模式不可取。其次分析第三種情況：第一，在義務人有無可供執行的財產的問題上，權利人與義務人之間實際上也存在一個爭議，一個糾紛。是有？是無？實際上，執行組織、執行法官在日常工作中都在自覺或不自覺地運用著司法裁判，只是沒有像審判程序那樣明顯，規范罷了。因為執行主要體現是一種行政權，具有鮮明的強制命令性和效益、效率性。但是，這并排除在實施執行權的過程中需要運用司法判斷和裁判。對有無可供執行的財產問題，就需要運用司法上的判斷和裁判予以確認。而司法裁判行為又要求具有被動性、中立性、程序性、滯后性的特征。因此，執行組織、執行法官不能自行主動去獲知義務人有無可供執行的財產。義務人雖不會積極主動向法院申報其可供執行的財產，但應賦予其申報財產的法定義務。若查明其不履行該法定義務，應設計對其嚴厲制裁的規則加之制裁，促使其由被動變主動，由消極變積極，從而為執行組織、執行法官提供了一個較為可靠的獲知渠道。第二，當今我國社會的誠信體系尚未建立，誠信制度尚未完善、誠信社會尚未形成，導致法院的訴訟案件、執行案件大量增多，而法院的工作條件卻是有限的，一是法官數量不足；二是辦案經費不足；三是面臨的執法環境較差，所以不可能對每一個執行案件的義務人有無可供執行的財產，進行主動調查獲知。何況我國民事訴訟的目的是解決糾紛，處理紛爭，而不是保障權利人的權利實現。第三，即使賦予執行法院主動調查義務人有無可供執行財產的職能，法院、法官也未必就能查地清楚。因為他們更遠離義務人的財產狀況的信源，相對權利人其更難獲得義務人的財產信息。所謂”更難”是指法院、法官在搜集財產信息上沒有足夠的時間精力和財力，以及即使其有充足的精力，但因其不是當事者更不便獲取更多的原始信息，第一手資料。最后導致因法院不能勝任該項職責而倍受權利人的指責，這豈不是作繭自縛，自討苦吃。綜上三點分析，筆者認為執行組織、執行法官自行主動獲知的模式是不客觀、現實的，也不具科學性。最后分析第二種情況：第一，權利人是權利、利益的享有者，是權利和利益的主體，其對自身權利實現的心情最迫切，也最具有原動力，也是其本能的要求。第二，自助救濟是一切外部救濟的前提和基礎，否則，外部救濟都不可能湊效。這是內因決定外因的客觀規律要求。若權利人不愿意自救，那其就沒有必要發動訴訟程序尋求司法救濟。若愿意自救，那就必須首先實施積極的行為，才能尋求到法律最大程度的保護。即在執行程序中，權利人必須積極主動提供證明義務人有可供執行財產的證據，而不僅指證據材料給執行組織、執行法官。這一行為當然為權利人的一種義務，一種責任，是先天性的，不以法律的規定而存在。第三，權利人和義務人對有無可供執行財產發生爭議需證明，但因客觀原因而不能自行調取有關資料信息予以證明時，法律可為其提供一個共同的救濟平臺，即申請執行法院給予協助調查取證，從而可提高權利人和義務人的自救能力。同時，法院的該行為也不影響法院司法的中立性、公正性。綜上筆者認為，權利人有責任自主提供、披露義務人可供執行的財產信息的模式是法院獲知方式最佳選項。

 

五、實行當事人主義原則及職權主義原則的意義

 

上文對在執行程序的不同層面上分別確立當事人主義原則和職權主義原則的理念進行了充分的分析論述。但實行這一理念對司法實踐和社會生活有何意義？筆者認為有以下兩個方面：

 

第一，矯正申請執行人（權利人）執行風險意識，緩解法院執行工作壓力。

 

在原有執行理念的支配下及執行模式影響下，申請執行人（權利人）認為：申請執行根本不存在風險，或執行不能，執行標的不能完全到位時出了風險，也全部是法院法官的責任，認為他們是唯一責任人，申請人交了執行費用，法院、法官就得必須保證其已被依法確認的權利得以全部實現。通過上文的分析論證，這種認識是極其錯誤的。即使法院是保險公司，保險公司也必須根據投保人投保的險種，交納的保險費高低，保險事故發生的原因等情況予以理賠，也未必對投保人或被保險人受到一切損失都予以賠償。所以，該執行理念確立及實行能夠使權利人（申請執行人）走出執行風險承擔的誤區，正確看待權利的確認與權利的實現，在執行中不一致性。從而促使權利人增強風險意識，加強防范意識，使其合法權利和權益依法得到更徹底、更權威地保護。于此同時，法院執行工作壓力因權利人上述觀念的轉變、意識的增強，而將得到大在地緩解，繼而促進法院執行工作進入良性的運作狀態。

 

第二，提高公民的守法意識，促進誠信社會的逐漸形成

 

執行中這一理念的貫徹執行，能使民事糾紛主體雙方都意識到了自覺守法的必要性和重要性，迫使他們在民事活動自覺按照法律規范的要求為什么；不能為什么；可以為什么；不可以為什么；禁止為什么；從而減少糾紛的產生和訴訟程序的啟動。同時，民事糾紛主體通過參與執行活動也會自覺不自覺地增強自身的誠信意識。國家的立法機關、行政機關也會在這一執行理念的貫徹實行的影響下來逐步建立和完善各種有關社會誠信的法律、法規和制度，從而使法院的司法活動為創建我國的和協社會作出更大貢獻。

 

 

 

 


[1] 程燎原、王人博：《權利與救濟》第357頁，山東人民出版社，1980年。

[2] 江偉：《民事訴訟法》第二版，第4-5頁，中國人民大學出版社，2004。

[3] 程燎原、王人博：《權利及其救濟》，第369頁，山東人民出版社，1998。

[4] 程燎原、王人博：《權利及其救濟》，第399頁，山東人民出版社，1998。

[5] 江偉：《民事訴訟法》第二版，第7頁，中國人民大學出版社，2004。

[6] 江偉：《民事訴訟法》第二版，第7頁，中國人民大學出版社，2004。

[7] 江偉：《民事訴訟法》第二版，第9-10頁，中國人民大學出版社，2004。

[8] 程燎原、王人博：《權利與救濟》，第373頁，山東人民出版社，1998年。

[9] 江偉：《民事訴訟法》第二版，第406頁，中國人民大學出版社，2004年。