問題的提出

 

近期以來，全國各地掀起一場打擊網絡大謠的專項活動。以央視《新聞聯播》這一官方媒體為平臺持續發布整治情況，從"秦火火"、"立二拆四"到"薛蠻子"等等，一個個"大謠"落入"法網"，盡管"落網"名目有所不同。在看到群眾對這種"正視聽"做法拍手稱快的同時，我們也看到學界和司法界對該事件是否存在法律爭議產生了熱烈討論。大數據信息時代背景下，網絡言論與言論自由這一重要憲法性權利的實現程度有著密切聯系，然而對于網絡言論中出現的種種失范行為，究竟應如何在法律框架內對其進行調整規制？到底該不該用懲戒最具嚴厲性的刑法來規制網絡言論？面對"兩高"的司法解釋，司法者在理解及適用刑法對網絡言論進行調整時，又應注意哪些問題？探尋解決這些疑問的答案正是本文的研究主旨所在。                                                                                                       

 

一、追本溯源：兩個基本問題的厘清

 

（一）何為網絡言論與言論自由

 

1、網絡言論的含義及表現形式

 

"言論"一詞在《辭海》中主要義項有二，一是言談、談論；二是言詞、發表的議論或意見。"網絡言論"顧名思義就是人們在網絡上發表的議論或意見。具體而言，即人們在網絡平臺中對各種現象、問題所表達的觀點、看法、態度、及情緒等等。網絡言論的表達方式可以是文字、圖片還可以是視頻、語音等等，簡言之就是可以表達出當事人意見態度的一切方式。

 

網絡言論的表現形式隨著網絡科技發展而日趨多樣，但目前主要是由新聞評論，（微）博客、個人空間撰文，論壇跟發帖，QQ、微信等即時通信這四類形式組成。根據國務院新聞辦公室發布的最近一期《中國互聯網狀況》 中顯示，截至2010年，中國網民為4.04億，人們每天通過論壇、新聞評論、博客等渠道發表的言論達300多萬條，超過66%的中國網民經常在網上發表言論、就各種話題進行討論。而根據中國互聯網信息中心2013年7月發布的的最新統計報告 顯示：截至2013年6月我國大陸地區共有網民5.91億，其中即時通信、博客/個人空間、微博、論壇的網民分別為4.97億、4.01億、3.31億及1.14億。雖然該統計中未涉及發表言論方面的數據，但比照2010年報告中的統計，可以預測在網民增幅達46%的情況下，網絡言論的發表數也勢必處于正增長態勢。

 

2、言論自由的內涵及法律依據

 

言論自由是指按照自己的意愿表達意見和想法的政治權利。它通常被理解為充分表達意見的自由。 包括搜集、獲取、了解各種事實和意見的自由以及傳播某種事實和意見的自由。言論自由在世界各國普遍受到憲法的保護。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》中均對保障言論自由權利作出了明確規定。我國《憲法》第35 條規定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。第51 條規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。由此可見，我國憲法在對公民言論自由權利予以保護的同時，還附有一定限制條件。

 

3、網絡言論與言論自由的關系

 

網絡言論與以往傳統言論不同之處在于，言論的產生發表、呈現形式、傳播途徑均依賴于網絡，網絡在網絡言論中具有"工具"屬性，換言之就是人們利用網絡"發聲"。

 

顯然，網絡言論本質上仍屬于言論的一種，因此對于言論自由權利的保護與限制自然應及于網絡言論。

 

（二）保護與制約言論自由的邊界何在

 

   通過將我國及其他國家對言論自由進行限制的條件做以分析后發現，欲合理限制言論自由，主要有以下三個原則 應予遵循：

 

1、公共利益原則

 

    如果對言論自由進行限制，必須是為了公共利益，而且必須采取法定的形式。如日本憲法第12條規定，國民不得濫用憲法保障的權利，國民負有為公共福祉而利用這一權利的責任。

 

2、明確、即刻危險原則

 

   即一種表現行為只有成為某種犯罪的直接起因，才加以禁止。該原則由聯邦最高院法官霍爾姆斯提出。其在一個判決中指出："一切行為的特點均由其所處的環境決定。不論自由的言論受到何等嚴格的保護，如果某人在劇場中詐稱發生火災造成巨大混亂，這種言論就不應保障。同樣，發表具有暴力效果言論的人也不受保護。不論任何事件都應該考察言論是否在具有明確、即刻的危險中表達的。或者其使用的語言具有這種性質。即接近危險與程度的問題"。

 

3、比例原則

 

在處理相互沖突的各種利益時，應衡量比較其輕重、大小，按利益的位階進行取舍。該原則由美國大法官弗蘭克福特在"布里奇斯訴加州案"的異議中首先提出，有利于對言論自由的保護，且賦予法官較大的自由裁量權。

 

除上述三個主要原則外，還有學者提出諸如"事后審查原則" 、"傷害原則" 等其他判斷原則。

 

我國憲法第51條對于言論自由的限制即體現了公共利益原則和傷害原則。上述原則為我們在保護與制約言論自由之間劃出了一條相對清晰的邊界線。網絡言論作為言論的一種理應受到上述原則的制約。

 

二、對癥下藥：失范網絡言論的不同類型與調整方式

 

（一）非道德網絡言論

 

近年來，許多在現實生活中的普通人為了快速出名、做名人，將有關自己的不雅照在網上發布；還有的人為了炫富將有關自己奢華生活的照片或文字描述通過個人空間、微博等形式發布在網上。鳳姐、芙蓉姐姐、潘霜霜、郭美美都是通過這種方式順利"走紅"的標志性人物。還有一些現實生活中的名人因在網絡上發表對某一事件的看法而引來持反對意見者的激烈反駁甚至演變成一場罵戰，參戰者除了兩個意見相反的舉旗者外還有眾多網民、粉絲參與其中，其中較為典型的有周立波微博罵戰。

 

對于上述兩種在網絡中出現的網絡言論并不符合前述制約言論自由的三個原則，而只在道德層面具有可被指責性，即在此情況下的言論均可歸結為非道德網絡言論。筆者認為，法律對于這類型的失范網絡言論不應予以調整，而應充分發揮道德譴責的力量對該種言論予以矯正。

 

（二）侵權性網絡言論

 

一是通過"人肉搜索"后發布某人個人信息為代表的侵犯他人隱私權的網絡言論，典型案例有"丁錦昊'到此一游'"事件；二是利用軟件PS"惡搞"他人形象并將照片發布在網上的侵犯他人肖像權的網絡言論，典型事件有從2005年后在網上興起的范圍包括從英雄人物到普通人的連環"惡搞"圖片發布；三是通過網絡散布惡意評論、丑化形象等方式敗壞他人名譽或將抄襲文章作品等發布在網上的侵犯他人名譽權、著作權的網絡言論。典型事件有秦火火惡抨羅援、張海迪、雷鋒；還有"史上最牛碩士論文抄襲" 事件。

 

上述三種網絡言論的共性在于均涉嫌侵犯他人的合法民事權利，筆者認為對于此類網絡言論應由民事法律予以調整，由相關當事人自來決定是否維權及進行維權的具體操作。

 

（三）危害商業領域的網絡言論

 

主要表現為行為人通過網絡捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽，使企業股票在股市中因此受挫或其他使企業無法正常運轉而造成重大損失。典型事例有"陳永洲'中聯重科'"事件 ，"農夫山泉"是否達標事件等。

 

筆者認為，對于危害商業領域的網絡言論應視造成的具體危害情況的嚴重程度來決定是適用民事法律還是刑事法律來予以調整規制。

 

（四）危害國家、公共安全的網絡言論

 

1、引發公眾恐慌的網絡言論

 

主要表現為在出現重大社會事件或各種災難時，通過網絡發布捕風捉影、未經證實的諸如事件起因、傷亡人數、營救情況等相關消息，再經轉發者的歪曲、篡改，盲目以訛傳訛，從而在社會上形成恐慌氣氛或其他消極影響。典型事件有2011年"溫州動車追尾事故八大謠言" 、2013年"雅安地震紅會收臺紅會500萬買路錢謠言" 。

 

2、顛覆政權等危害國家安全的網絡言論

 

主要表現為行為人旨在破壞民族團結、大搞民族分裂或打擊國民自信、推翻合法政權，而在網絡上散布的各種政治言論。如藏獨、疆獨勢力在網上發表的煽動民族分裂，甚至捏造民族沖突矛盾的事實，以此離間各民族人民之間感情的言論；又如邪教組織通過網絡"號召"民眾退黨、退團、退隊，惡意攻擊執政黨的言論等等。

 

筆者認為，對于上述危害國家、公共安全的網絡言論的認定應從嚴把握，如查證屬實則應以刑事法律予以調整規制。

 

三、投石問路：刑法對網絡言論的調整

 

（一）刑法對網絡言論規制是否具有正當性與必要性？

 

1、規制的正當性與必要性

 

眾所周知，網絡雖具有虛擬性但在網絡中實施的行為、發表的言論絕不是處在游離于法律監管之外的真空地帶。刑法因其嚴厲性成為調整失范社會關系所動用的最后手段，雖然絕大多數的行為是通過其他法律予以規制，但刑法作為保護公民人身財產安全及維護社會秩序的最后防線，對于網絡言論中具有嚴重危害性的失范行為予以規制具有當然的正當性。

 

刑法雖具有謙抑性，但亦具有剛性。被調整對象的實際情況決定了法律觸角深入的具體程度。正如前文所述，公民在網絡上享有言論自由的前提是沒有超越其合法邊界。如果越界，就應視情節后果的嚴重程度受到從受道德譴責、承擔民事責任、直至接受最為嚴厲的刑事處罰。

 

中國的網絡社會隨網絡的普及和網民隊伍的壯大而不斷擴大。網絡社會對真實社會的實際影響力不斷增強，網絡言論對現實社會中的人、事、物的影響及威力遠遠超乎以往任何一種力量。正所謂"成也蕭何，敗也蕭何"，網絡言論就具有這種巨大能力，它可以使一個無名小卒瞬間成名，也可以使一個企業頃刻倒閉；它可以在災難發生后的最短時間內匯聚民眾團結抗災的力量，也可以通過歪曲真相煽起民眾憤怒之火。鑒于網絡言論所具有的雙面性及巨大潛在威力，將刑法作為規制網絡言論的最后手段具有現實的必要性。

 

2、應遵循的原則

 

言論自由作為一項憲法原則仍要對刑法規制網絡言論發揮應有的制衡作用。因此，筆者認為，無論從立法還是司法角度來說，對于刑法規制網絡言論均應抱持審慎態度。在此基礎上，無論從立法制定具體罪名還是從司法理解適用法律均應嚴格遵循利益衡量原則，即確保某種情形下存在刑法非保護不可的法益，并且從公共政策角度，獲得的收益要遠大于犧牲言論自由的損失。

 

（二）理解及適用"兩高"司法解釋應注意哪些問題？

 

2013年9月9日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》正式發布，并于次日起實施。該司法解釋的出臺正是對近年來利用信息網絡實施各類違法犯罪活動日漸增多，特別是利用互聯網等信息網絡進行造謠誹謗的違法犯罪現象比較突出的社會現狀作出的司法回應。由于網絡誹謗、網絡造謠等從本質上均屬網絡言論的范疇，因此從解釋發布之日起便引發各界不斷爭議，接下來，筆者以前文闡述的觀點為基礎，通過對該司法解釋進行重點式分析來探尋司法機關在適用刑法調整網絡言論、判斷是否夠罪等問題時應秉持的理念或應注意的問題。

 

1、網絡言論與誹謗罪

 

網絡誹謗行為的刑法評價核心在于誹謗，網絡只是誹謗者實施誹謗行為的工具和場所，盡管網絡誹謗行為發生在網絡空間，但其法律性質、行為表現形式乃至犯罪構成都與現實社會中的誹謗行為毫無差異。對此曾有學者指出：發生在現實社會中的誹謗行為，其發布和傳播的媒介往往表現為書籍、雜志、報紙、檢舉信件等平面的紙質媒介，盡管在網絡空間中實施的誹謗行為的信息載體發生了變化，但行為的性質和違法犯罪目的并沒有發生變化，甚至是有過之而無不及。

 

（1）關于"網絡誹謗"的犯罪標準。我國刑法規定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，構成侮辱罪或誹謗罪。此次出臺的司法解釋對利用信息網絡誹謗他人構成誹謗罪的兩個要件"捏造事實誹謗他人"及"情節嚴重"予以明確："捏造損害他人名譽的事實"或"將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實"，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的，即可認定為"捏造事實誹謗他人"。另外，"明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以'捏造事實誹謗他人'論。"

 

我國刑法關于誹謗罪的規定一個顯著特點是，非具有"情節嚴重的"誹謗行為才構罪。也就是說,除此之外的誹謗行為只能作為民事侵權或行政違法行為處理。長期以來，"情節嚴重"一直是誹謗罪認定中的一大難題。此次司法解釋對該問題予以了明確：凡是利用信息網絡惡意發表誹謗他人信息，具有下列情形之一則認定為"情節嚴重"：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（三）二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節嚴重的情形。

 

其中有關第一項中的"5000次"、"500次"的數量標準在網上引發熱議，有人甚至偏激的故意忽略認定誹謗的實質要件而歪曲為任何在網絡上的言論只要達此數量就要被抓。對于該標準的非議主要是認為目前的數字定的過低，等于放低了入罪門檻。筆者認為，首先，"定量以定性"的刑事立法技術符合網絡傳播特性。由于網絡傳播呈現倍數級擴展，即便看似數量不大的轉帖點擊行為，也可能引發虛假信息等的快速散播，會對社會秩序、他人合法權益造成嚴重損害。

 

而通過定量來定性是刑事立法技術中的重要內容，毒品、盜竊、貪賄等犯罪即為例證。確定了數量標準，有利于司法機關在具體案件辦理過程中準確區分行為性質，操作性較強 ；其次，就像對盜竊罪數額標準的調整一樣，隨著社會經濟和科學技術的發展變化，司法機關亦會對相關標準適時予以調整，從而不斷適應新變化新情況，使罪責刑相當。

 

（2）關于網絡誹謗的公、自訴標準的把握。依我國刑法規定，誹謗罪除"嚴重危害社會秩序和國家利益的"情形外，屬于"告訴才處理"的自訴案件。如果被害人沒有向法院提起刑事自訴，人民法院不能對實施誹謗的行為人處以刑罰。為了準確界定"嚴重危害社會秩序和國家利益"的情形、明晰應走公訴程序的誹謗罪案件，司法解釋解釋列舉了七種情形 。

 

當前，誹謗罪在司法實踐中最受詬病的就是公安機關直接對網絡誹謗案件立案偵查的問題。依據刑法規定，只有在"嚴重危害社會秩序和國家利益的"情況下才可以由公安機關立案。但由于網絡誹謗的匿名性和智能性，導致取證難度激增，往往只有借助公權力的力量才能查明事實。這種矛盾不僅存在于司法實踐中，而且也延伸到理論界。長久以來，學界對于誹謗罪究竟應是公訴還是自訴罪名、或者干脆廢除刑事誹謗，將其民事化處理的問題爭論不休。社科院法研所的劉仁文研究員認為目前的中國尚不具備完全照搬英美法系國家將刑事誹謗民事化的條件，而主張將誹謗罪完全劃為自訴罪 。中國青年政治學院林維副院長則認為，由于網絡誹謗行為所具有的匿名性、智能性和高度危害性，如對誹謗案件的公訴范圍仍過度限制，勢必使得公民個人舉證不能，因而無法充分保障自身權益，也無法實現社會秩序的良性維持。

 

筆者認為，從我國的法治成熟程度及國民的整體法律素養來看，在現階段取消誹謗罪卻不符合我國國情。對于一般的誹謗犯罪可以實現自訴化；但對于網絡誹謗犯罪，則應予以區別對：當出現受害人個人因舉證能力受限而無法達到刑事自訴立案標準的情況時，應賦予其提供獲得司法援助的權利，即應建立起針對網絡誹謗犯罪的自、公訴對接機制，真正實現對公民權利的充分保護和對社會秩序、國家利益的維護。

 

2、網絡言論與尋釁滋事罪

 

我國刑法規定，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，構成尋釁滋事罪。司法解釋結合信息網絡的"工具屬性"和"公共屬性"，規定了利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式：一是利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的。二是編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的。

 

關于對"公共場所"的解釋之爭。童之偉教授認為，"公共場所"里的"場所"是指實體空間中的具體的地方，如馬路、廣場、商店、賓館等等，不包括網絡上的"空間"。其認為司法解釋是將尋釁滋罪的適用范圍從實體空間不當地隱蔽擴大到網絡言論領域。劉仁文研究員也認為，對于"尋釁滋事罪"中的"公共場所"的刑法解釋不應超出已約定俗成的常理解釋。即使是擴大解釋也應符合常識常理。如果從專業人士到普通的社會公眾，都覺得把"網絡公共空間"解釋為現實中的"公共場所"超出了平常的理解，就是不能接受的。

 

曲新久教授則認為，"公共場所"是公眾聚會、出入、交流的場所，既包括現實世界真實存在的車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院等場所，也包括互聯網上開放性的電子信息交流"場所"。盡管在信息網絡公共空間"起哄鬧事"行為，沒有造成網絡上"公共場所秩序"的混亂，但是造成現實社會秩序嚴重混亂危害更大，完全符合刑法規定的"破壞社會秩序的"的要求。

 

筆者認為，童、劉二位學者從憲法及刑法解釋的嚴謹性考量是無可反駁的，而曲教授的觀點則是從刑法的犯罪客體的符合性出發亦有合理之處。簡言之，兩種觀點一個強調"過程"，而另一個則強調"結果"。結合當前我國利用網絡造謠、辱罵及恐嚇他人等行為的現實社會危害程度，以尋釁滋事罪予以規制是適當的。但目前的司法解釋確有不完善之處，應在人大對該罪名的"公共場所"做以擴大解釋后再出臺該條司法解釋。而目前的做法實有 "合目的，不合手段"之嫌。

 

3、網絡言論與敲詐勒索罪

 

針對在網絡上通過"發帖"或者"刪帖"的形式，威脅要挾他人索取財物的，司法解釋規定，以在信息網絡上發布、刪除等方式處理網絡信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，以敲詐勒索罪定罪處罰。規定使用了"信息"而非"虛假信息"的表述，也就是說行為人發布真實信息勒索他人也可認定敲詐勒索罪。

 

4、網絡言論與非法經營罪

 

違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有兩種情形 之一的，屬于非法經營行為"情節嚴重"，以非法經營罪定罪處罰。即違反規定有償"刪帖""發帖"可認定非法經營罪。

 

關于"網絡水軍"的爭論

 

網絡水軍是由公關公司、網站等機構操控,以獲取利益為目的, 在互聯網上集體炒作某個話題或人物，以宣傳、推銷或攻擊某些人或產品來獲取報酬的網絡人員,網絡水軍在"網絡推手"的帶領下，以各種手法和名目在各大互聯網論壇上發帖，為他人發帖回帖造勢。

 

中國政法大學的羅翔副教授認為以"非法經營罪"規制網絡水軍的做法不可取。他的觀點是，網絡水軍只是一種宣傳技術,如雇傭水軍只是進行自我炒作,沒有侵犯他人的利益,即屬言論自由范疇,不必過多干涉；如侵犯他人名譽,即可能構成侮辱罪、誹謗罪或侵犯商業、商品聲譽罪。但其認為，刑法作為補充法、最后法,不到萬不得已,不宜輕易使用。尤其對于得到他人同意的侵犯名譽或商譽的行為不宜以犯罪論處。

 

筆者對于解釋中將網絡水軍的多種行為用"非法經營罪"予以規制的做法持保留態度。對于網絡水軍可能涉嫌侮辱、誹謗罪，損害商業信譽、商品聲譽等罪的行為以及得到他人同意的侵犯名譽、商譽的行為處理，筆者贊同羅教授的觀點。對于目前以涉嫌"非法經營罪"被刑事偵查的"秦火火"、"立二拆四"，總給人以 "名不正言不順"、甚至是欲加之罪何患無辭之感。問題就出在以這樣一個罪名規制網絡水軍一些行為的"不匹配"上。雖然說當前的整治行動，使我們感受到網絡空氣得到一定程度的凈化，但是切記不能讓民眾覺得取得這種感受的代價是以"張冠李戴"式的追責方法、應景配套式的出臺規定來達成的。果真如此，將會對法治建設造成極大的破壞。