一、問題引出

 

2011年1月21日，國務院公布實施了《國有土地上房屋征收與補償條例》（簡稱"征收補償條例"），取代了長期以來備受詬病的《城市房屋拆遷管理條例》，迄今已兩年多。

 

征收補償條例理順了與拆遷有關的法律關系，然而，補償協議的性質在實踐中卻引發了爭議。條例第25條規定，房屋征收部門與被征收人就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房等事項訂立補償協議。一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。

 

征收補償條例中"可以依法提起訴訟"的模糊概念，無論是在理論界還是在實務界，都引起了廣泛爭論。但條例沒有寫明提起的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟，實踐中就產生了一些爭議，有的地方作為行政案件受理，有的地方作為民事案件受理。條例的規定究竟應該如何理解？補償協議引發的糾紛，應該適用于哪類訴訟？對此有必要進行深入探討。

 

二、征收補償協議糾紛訴訟模式分歧

 

（一）民事訴訟

 

《國征收補償條例》實施前，拆遷人與被拆遷人訂立的拆遷補償安置協議屬于民事合同性質，發生糾紛可依法向法院提起民事訴訟。在我國目前，行政合同的訴訟救濟主要是按民事合同糾紛由民事審判庭依民事訴訟規則處理。  

 

（二）行政訴訟

 

從徹底解決糾紛的角度來看，征收補償協議其實是以合同形式體現的行政決定，所以從協議有爭議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。馬懷德教授認為，不應單獨看征收補償條例的規定，還要往后看，從徹底解決糾紛的角度來看。 "這個補償協議，其實是以合同形式體現的行政決定。"馬懷德說："所以從協議有爭議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。"

 

（三）民事、行政自由選擇

 

  對此，中國人民大學法學院教授莫于川建議，可以由起訴方來自行選擇使用何種訴訟。"我的意見是，優先行政訴訟，不排除民事訴訟。為什么？民事訴訟在補償等問題上更充分一點，而行政訴訟的好處是舉證有利于某一方。我們要把更多的選擇權留給訴訟參與人，假設我們通過司法解釋做出規范化選擇的話，應該考慮到有利于被征收人這樣一種傾向性來加以規定，同時也還要留下一定的空間。"莫于川說。

 

（四）民事、行政混合適應

 

建立民事、行政混合的審判庭，這個法庭既可審理民事案件，又可以審理行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個庭來審。 中國政法大學終身教授、中國行政法學研究會名譽會長應松年還提出了一個解決路徑：建立民事、行政混合的審判庭，這個法庭既可辦民事案件，又可以辦行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個庭來審。認為"不能因為法院內部的分工問題而讓老百姓受累。既然內部有爭議，干脆就劃到一起去。因為民庭和行政庭這兩個庭是有區別的，行政庭的法官更多地是替老百姓考慮，讓行政機關承擔更多的義務，而民庭的法官主張平等主體，因此，讓民庭的人來審，可能老百姓會更吃虧一點。"

 

（五） 目前審判實踐中存在的做法

 

實際上，在現有審判實踐中行政和民事兩種訴訟形式都有。被征收人對補償協議不服的以行政訴訟為主，也就是"民告官"；被征收人不履行協議約定義務時，房屋征收部門多以民事訴訟提起訴訟。  

 

三、征收補償協議法律屬性的分析

 

法律救濟是一個龐大的系統，應根據被救濟行為的不同特性設置與其相適應的程序和制度。因此，征收補償協議的定性如何，直接關系著征收補償協議糾紛解決機制的選擇

 

根據《國有土地上房屋征收與補償條例》規定，房屋征收補償，是指征收人為了公共利益的需要，在符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃的基礎上，按照決策民主、程序正當、結果公開的原則，對國有土地上被征收人的房屋依法實施征收并進行公平補償的活動。這里的征收人是指市、縣級人民政府，具體實施部門是市、縣級人民政府確定的房屋征收部門；被征收人是指房屋的所有權人。  

 

可以看出，國有土地上房屋征收補償活動的完成需要具備下列四個條件：（1）房屋征收補償的主體是政府,其本質上是基于公共利益的需要。（2）實施征收的房屋必須位于國有土地上，且必須符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃。（3）房屋征收補償須遵守正當的程序。（4）房屋征收應對被征收人進行公平的補償。

 

實踐中，對征收補償協議性質的認定，主要存在兩種爭議，一是民事合同，一是行政合同。合同法將民事合同界定為平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。   而行政合同至今仍沒有國家層面的立法。通說認為行政合同又稱行政契約，是指行政主體為實現特定的行政管理目的，而與公民、法人或其他組織經過協商達成的設立、變更和廢止行政法律關系的協議。   結合《征收補償條例》的規定及民事合同與行政合同的判定標準，我們從房屋征收補償協議的主體、地位、依據、目的、內容、特權等角度來分析房屋征收補償協議的性質。

 

1、協議的主體。民事合同的主體是具有民事權利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體中一方恒定是行政主體。這是判定行政合同與民事合同的形式標準，但僅有此項標準不足以判定具體合同的性質，因為行政主體也可以以民事主體的身份訂立民事合同。   按照《征收補償條例》的規定，房屋征收補償協議的主體是房屋征收部門與被征收人，而舊條例中拆遷補償協議的主體是拆遷人與被拆遷人。通過比較可以發現行政主體作為房屋征收部門應該沒有異議。但僅具有這一特征還不足以判斷征收補償協議的性質，因為行政主體不僅可以作為行政合同一方的身份出現，也可以民事主體的身份簽訂民事合同。

 

2、協議主體的地位。民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規定的權利與義務。行政合同主體間的地位，在一方是行政主體、另一方是行政相對人時，表現為不平等狀態。此時，行政主體作為合同的另一方，并沒有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權，從而使其與行政合同的另一方當事人--行政相對人在法律地位上不平等。   征收補償協議的主體是征收部門和被征收人。雖然我們稱所有主體之間在合同簽訂過程中，應地位平等、公平公正，平等地享有法律規定的權利義務。但在征收補償協議中，征收部門實際上還是居于一種管理者的角色。這種角色在兩個方面表現得最明顯：首先，征收補償協議的先前行為--行政征收是一種行政行為，征收補償協議只是征收行為的后續行為。在這個過程中，作為征收方的行政主體角色不可能在行政主體和民事主體之間來回切換。其次，在達不成征收補償協議時，行政機關也可以直接作出征收補償決定。也就是說征收補償協議的簽訂與否對行政機關來說不是必須的。

 

3、協議的依據。民事合同主體應遵循意思自治原則，也就是說在不違背法律的禁止性規定的前提下，民事主體在簽訂民事合同時，可以自由決定合同的內容，不需要有特別的法律依據，其遵循的是"法不禁止即自由"的原則。但在行政合同的簽訂中，行政主體的行為方式遵循著"法無授權即禁止"的原則。因此，作為合同一方的行政主體都有自己的權限，行政合同的依據不能僅僅是雙方的合意。   《征收補償條例》第25條開宗明義地說協議的簽訂依照本條例的規定，可見《征收補償條例》的性質屬于行政法規確定無疑。也就是說房屋征收補償協議的簽訂雖然由征收部門與被征收人自由協商，但前提是必須按照《征收補償條例》的規定簽訂。

 

4、協議的目的。民事合同的主體基于自身私益的最大化簽訂合同，合同的目的呈現單一的私益性。由于行政主體的參與，使得行政合同簽訂的目的區別于單純的私益性而具有了公益性。而在行政合同的行政性與合同性之間，行政性應是其基本的屬性，合意性是對傳統行政性的修正，使行政性行為的行使方式更加柔性化。   《征收補償條例》第1條規定："為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。"結合條例的具體內容就是指條例制定的目的在于規范條例中規定的征收決定、征收補償協議和征收補償決定，盡管有保障被征收人合法權益的目的，但是其首要的目的在于維護公共利益。也就是說，在征收補償過程中，為最大限度地緩和房屋征收中可能引發的矛盾，就必須通過簽訂征收補償協議，以便更好地實現公共利益。

 

5、協議的內容。征收補償協議的內容可以包括補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項。而作為民事合同的房屋所有權轉移的房屋買賣合同，其內容主要包括：雙方當事人、房屋的地點和面積、價格及其付款期限、交房期限、權利擔保和違約責任等。從兩者的對比中不難看出，征收補償協議內容已超出了民事合同的范疇，體現了行政法上的權利義務內容。

 

6、協議中主體特權的體現。在民事合同中，雙方在簽訂、履行、變更和解除的過程中均平等地享有法律上的權利與義務，無法律上的特權，除非合同約定，賦予一方法律不禁止的特權。但是在行政合同中，行政主體普遍具有一定的特權。具體表現為：要求對方當事人本人履行義務權、對合同履行的指揮權、單方面變更合同標的權、單方解除合同權、制裁權。    第一，房屋征收補償協議的啟動取決于行政主體征收部門，協議的簽訂需要在房屋征收決定之后。第二，房屋征收的目的是為了公共利益的實現，征收行為經常與行政規劃有著密切的關系，當征收行為因規劃而起時，極有可能因規劃行為的修正而放棄征收。屆時，征收補償行為作為征收行為的后續行為自然也法就沒必要。第三，房屋征收補償協議的簽訂，并不是完成征收補償行為的唯一程序，行政主體可以通過征收補償決定完成征收補償行為。

 

綜上，筆者認為，房屋征收行為是行政法律行為，房屋征收補償協議與合同法規定的民事合同范圍具有不同的特點，其性質應定性為行政合同，是行政補償協議，歸屬于行政合同范疇。

 

四、現行民事訴訟救濟的不足

 

我國現行房屋征收補償協議糾紛的救濟是以民事訴訟救濟為主的行政合同救濟模式，這種救濟模式雖然是在特定的社會歷史環境下有其一定的合理性,并產生過積極地作用，但隨著我國行政合同理論的發展與完善以及我國法制環境的完善,這種方式的弊端日益顯露出來。

 

（一）法律適用上的困難

 

在民事訴訟中,人民法院對一般民事合同和經濟合同的審查,主要是從主體是否有權、是否違反法律法規、意思表示是否真實,以及是否侵犯第三者的利益等方面進行審查，。也就是說主要考慮是否符合民事法律行為的條件。因此，民法確定當事人行為的合法性也較容易, 法院判決適用的法律比較簡單。但是對行政合同的訂立,執行、變更、解除是否合法的判斷,就較為復雜。    人民法院審理行政合同案件,不但要適用民法而且要適用行政法,既要判斷行政機關及相對方的行為的合法,又要考慮是否符合國家利益及社會公共利益。"有的行政合同按民法的規定判斷是合法有效的,但違反了行政法的規范后者損害了國家的利益或者算害了社會公共利益,這樣的行政合同是不能判決維持的"。而作為民事案件的審理程序、實體判決,在適用法律上都有其局限性。

 

（二）審查的局限

 

征收補償協議糾紛作為民事案件的審理,會限制人民法院對案件的全面審查。例如從舉證責任的分配而言，行政訴訟法規定被告負舉證責任，而民事訴訟法規定誰主張誰舉證。根據法律、法規以及規章規定行政機關有關的行政合同事項的職權、程序等規定, 征收補償協議相對方一般是不了解的,這要求作為原告的行政相對方舉證一般是困難的,如果原告對此不舉證,則可能影響法院對行政機關行為合法性的全面審查,給原告帶來不利的后果。例如對某項事業或某類產業、某種商品的國家政策、國家計劃以發展趨勢等情況, 作為征收補償協議一方的行政機關具有獨占或先占的優越性,即雙方當事人信息不對稱。    又如,行政訴訟法規定了違反法律程序、超越職權、濫用職權,作為撤銷具體行政行為的情形,而民事訴訟法對法院審查民事行為的合法有效問題,則沒有這樣的規定。"違反法律程序、超越職權、濫用職權都會造成訂立行政合同以及執行行政合同的違法或不當,都應當予以撤銷。而以民事訴訟法規定對此類案件的審理及判決,將是無力的"。    另外,行政訴訟法規定對應當撤銷或部分撤銷的具體行政行為,可以判決被告重新作出行政行為。"這一規定在審判行政合同案件中也是十分必要的。因為行政機關以行政合同處理的事項,有的雖然違法或不當,應被撤銷,但如果法院僅判決撤銷而沒有同時對判決行政機關重新訂立和執行行政合同,行政機關則有可能放棄該項職責,或者放棄行政合同是手段實現該項職責的合理方式,這對行政管理都是不利的,此類案件如果僅依據民法和民事訴訟法,都是難以做出恰當的判決的"。    作為具有行政合同性質的征收補償協議應遵循行政法規的相關原則，以實現審查的目的。

 

（三）實體處理的限制

 

征收補償協議糾紛作為民事案件審理,會限制人民法院對案件的實體處理。行政審判首先從行政法的角度審查行政機關的行為,用行政法判斷行政機關訂立和執行征收補償協議的行為是否超越權限以及濫用職權是否有事實根據,程序是否合法,是否侵犯相對方的合法權益,是否損害國家利益,是否損害社會公共利益等,從事行政審判法官一般具有行政法的專門訓練,精于解決行政案件。但是民事審判法官對征收補償協議糾紛爭議作為民事案件審理,則更容易偏重把合同雙方當事人作為平等的民事主體對待,側重于用民事法律規范以及民法理論分析判斷,這往往會忽視行政合同是行政機關行使行政權的這一大前提,必將造成適用法律的不全面。

 

（四）造成執行的困難

 

"行政合同一般涉及到財產利益,特別是科研合同,國家訂貨合同,企業承包合同,出售中小企業合同,公共工程建筑合同等,一般標的都很大"。    征收補償協議爭議,如果經法院判決,多數須由法院來執行,如果作為征收部門的行政機關勝訴,法院強制作為行政相對方的公民,法人及其他組織的財產,在法律上一般都沒有困難。但是,如果征收部門敗訴,法院對行政機關財產的執行措施就要受到限制"法院不能對國家采取強制措施,包括不能對國家財產采取強制措施,這是一般國家的通例"。    這是由于國家的主權是統一的,法院也是國家權力機關之一。我國的國家財產,除依法授予給企業事業單位經營管理及有條件處分的,除劃撥給行政機關的預算經費外,國家各級財政部門,國有財產管理部門管理的國有財產, 到目前為止還沒有明確規定法院可以采取扣押,劃撥,拍賣等的。如果征收補償協議糾紛案件法院依據民事訴訟作為民事案件審理,判決征收部門拒不履行判決中的給付義務,法院又不能強制執行國家財產,在民事訴訟法上有沒有其他的特別方法,那么該判決就無能為力，則成一紙空文

 

五、征收補償協議糾紛救濟途徑的架構

 

制度的構建應當仔細考慮精心設計以避免立法失誤。不但要建立在扎實深入的理論研究基礎之上，更要建立在深刻的司法實踐積累之上，具有本土特色的理論積淀。

 

（一）主體資格的認定

 

由于受行政行為公定力原則的影響,在傳統的行政訴訟中,行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求, 因此確立的是原告、被告恒定的訴訟規則。也就是說行使公權力的行政機關永遠只能充當被告, 而相對人也只能成為原告。但是仔細審視征收補償協議糾紛可以發現, 作為征收部門的行政機關行使合同中的特權或主導性權利時, 其意志才可能像具體行政行為那樣可以不需要借助法院而直接得到貫徹。除此之外, 行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障, 也有要求法院干預的需求,也可能成為原告。可見傳統的行政訴訟制度與行政合同的這種訴求不相契合, 這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到有效回應。    因此有必要打破傳統的行政訴訟原告、被告恒定的規則, 在允許征收補償協議的向對方以原告的資格起訴外，還應允許作為征收部門的行政機關以原告身份就協議糾紛問題提起行政訴訟。

 

（二）舉證責任的分擔

 

舉證責任是指訴訟當事人負有對自己提出的主張，提交證據以證明其主張真實的法律責任。在行政訴訟中，適用的是舉證責任倒置的原則，即由被告行政主體承擔證明其行政行為合法的責任，相對方僅在特殊的情況下承擔舉證責任。征收補償協議具有合同性，合同雙方享有平等的權利和義務，完全實行舉證責任倒置，有失公平。因此，有必要在區分具體情況的基礎上，合理地分擔雙方當事人的舉證責任。

 

具體而言, 征收部門必須對涉及行政權行使的行為的合法性承擔舉證責任, 包括征收部門訂立征收補償協議的行為、 履行征收補償協議的行為、行使行政優益權的行為，以及其他涉及行政權的行使的行為。而對于其他事項, 例如有關違約的事項, 應當適用民訴法上"誰主張,誰舉證"的規則, 由主張者承擔舉證責任。

 

（三）裁判依據的確立

 

現行訴訟法中的司法審查制度，對被訴具體行政行為的確立了"合法性原則"這一基本的行政審判原則，被訴具體行政行為的合法性（除行政處罰外）是人民法院做出行政判決的標準。    對于傳統的單方具體行政行為而言，這無可厚非。但征收補償協議糾紛是不同于傳統單方行政行為的新的行政行為方式，它的出現是政府管理職能和管理手段多樣化的內在需求，因此，傳統的司法審查原則已無法適應征收補償協議的訴訟救濟情形。

 

征收補償協議是基于雙方當事人自愿合意的結果，在征收補償協議中，征收部門享有某些特定的行政特權，這些特權的享有，往往導致征收部門在相對人違約時，采取某些強制執行權和制裁權，這些特權的行使不是依行政法律、法規或者規章的規定，而是基于征收補償協議中的約定，故僅僅依靠合法性審查原則難免導致征收部門依照合同約定的行為被判違法。    同時，如果行政訴訟結構成為雙向性訴訟結構，作為征收部門的行政機關成為原告，征收補償協議中被告的行為也不能再適用合法性標準。總之，征收補償協議糾紛的司法審查應采用合法性、合約性雙重審查但以合法性審查為主的標準。

 

（四）判決形式的健全

 

除了行政訴訟法規定的確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和維持判決外，人民法院應當進一步健全有關行政合同糾紛案件的判決形式，以便適應征收補償協議糾紛的訴訟需求。如，可以根據征收補償協議的合同性，對于征收補償協議糾紛適用民事程序中的給付判決、賠償損失等。