世界各國的公司立法對于建立一種公司內(nèi)部的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)達(dá)成共識，但由于歷史和立法傳統(tǒng)等原因，各國具體采用的監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)計各有不同。大陸法系的國家一般是通過在公司內(nèi)部建立監(jiān)事會的形式在公司內(nèi)部構(gòu)建一種三角鉗制結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會作為公司專門監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使監(jiān)督公司董事、經(jīng)理等公司高級管理人員的權(quán)力；英美法系國家沒有在董事會之外另行建立獨立的機(jī)構(gòu)，而是于董事會內(nèi)部構(gòu)建了”獨立董事”的角色，通過由獨立董事多數(shù)組成的專業(yè)委員會行使類似大陸法系監(jiān)事會職能的監(jiān)督權(quán)力。二者雖是不同的監(jiān)督設(shè)計，但本質(zhì)上皆為公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此二者的區(qū)別多流于形式。本文從闡述公司監(jiān)察制度的概念和理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過比較不同國家的公司監(jiān)察制度發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)存公司監(jiān)察制度存在的問題與缺陷，取長補短，總結(jié)出進(jìn)一步完善我國公司監(jiān)察制度的方法與途徑。

 

[關(guān)鍵詞]：監(jiān)察 借鑒 完善

 

一、公司監(jiān)察制度的概念

 

公司監(jiān)事制度為大陸法系上的概念，是指以監(jiān)事和監(jiān)事會為核心的公司內(nèi)部監(jiān)督制度，其監(jiān)督對象主要為公司董事會、董事和經(jīng)理等公司管理人員對公司職務(wù)的執(zhí)行。為了區(qū)別表述，本文選用了”監(jiān)察”一詞，一則區(qū)別于”監(jiān)事”，二則因為”監(jiān)察”一詞涵義較為豐富，不僅包括監(jiān)督的內(nèi)容，而且含有”考察、檢舉”之意，作為一種公司治理的制度用語，似更為準(zhǔn)確切題。公司監(jiān)察機(jī)關(guān)即指設(shè)置在公司內(nèi)部，以公司董事、經(jīng)理等高級管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為為監(jiān)察對象的專門機(jī)關(guān)。本文論述的即為以公司監(jiān)察機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)的各項具體制度為主體而建立的公司監(jiān)察制度。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，有關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的設(shè)計，除大陸法系中的監(jiān)事制度外還有英美法系中的獨立董事制度等制度形式，不同國家、地區(qū)或不同法系間關(guān)于公司監(jiān)督制度的設(shè)計安排不盡相同，但究其功效性質(zhì)，卻都為公司監(jiān)察制度。

 

代理成本理論是公司監(jiān)察制度存在的一個重要理論支撐。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，”委托代理”說為公司治理結(jié)構(gòu)理論的主導(dǎo)學(xué)說。按照”委托代理”說，財產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)的分離是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)之基礎(chǔ)。在公司所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離的基礎(chǔ)上，公司的所有者，股東，因其不直接參與經(jīng)營管理，且因股東分散而導(dǎo)致股東直接參與經(jīng)營管理的成本日趨增大，因此需要將經(jīng)營管理權(quán)交給股東之外的專門管理人員，這使得股東與掌握經(jīng)營管理權(quán)的人員之間形成了私法中的委托代理關(guān)系。然而這些受托經(jīng)營管理企業(yè)的人員與股東在利益驅(qū)動上存有分歧，正如亞當(dāng).斯密在其著作中所描述的：”在錢財?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙企業(yè)的伙員，則純是為自己打算。所以要想股份公司的董事監(jiān)視錢財用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的”。因此，受托經(jīng)營管理的人員未盡善管義務(wù)，甚至利用手中權(quán)力為自己謀私的現(xiàn)象大量存在。　　

 

因受托管理人員的經(jīng)營不善、損公肥私行為而給股東造成的損失，就是西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所言的”代理成本”問題。但”代理成本”不僅僅只是包括這一種情況。根據(jù)西方學(xué)者詹林和麥克林的研究，”代理成本”主要包含三項內(nèi)容：(1)委托人負(fù)擔(dān)的監(jiān)控成本，如設(shè)計制度確保受托人正常履行職務(wù)的費用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其將忠實履約的成本，包括非金錢與金錢的成本在內(nèi)；(3)因受托人的決策非最佳決策，而導(dǎo)致委托人財產(chǎn)蒙受的損失。代理成本的存在要求在賦予受托經(jīng)營管理者一定經(jīng)管權(quán)力的同時要對其權(quán)力的行使進(jìn)行約束和監(jiān)督，以此降低代理成本，這也正是公司治理的核心問題。在此背景下，西方學(xué)者通過不斷研究探索，最終設(shè)計出監(jiān)事會這一公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)作為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要組成。

 

通過對公司監(jiān)察制度的理論來源的考察，可以看出，公司監(jiān)察機(jī)關(guān)作為公司內(nèi)部行使監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)關(guān)，與公司的關(guān)系是委托代理關(guān)系，其權(quán)力本質(zhì)上來源于股東的授權(quán)委托，監(jiān)察機(jī)關(guān)行使職權(quán)最終目的在于維護(hù)公司和股東權(quán)益，而非自身利益。正是基于股東的授權(quán)委托，公司監(jiān)察機(jī)關(guān)的諸多具體監(jiān)督權(quán)才因此而派生。

   

二、各國監(jiān)察制度考察

 

（一）德國的監(jiān)事會制度

 

德國公司治理結(jié)構(gòu)把公司的活動視為職工與管理層之間的合伙行為，因此吸收職工參與成為其公司治理的重要特征之一。德國公司監(jiān)事會由股東大會產(chǎn)生，公司董事會由監(jiān)事會推舉董事組成，監(jiān)事會的地位在公司董事會之上，對董事會具有很強的制約作用。根據(jù)德國《共同決定法》及《股份法》等法律規(guī)定來看，德國的公司監(jiān)事會制度有下述特點：

 

第一，監(jiān)事會的地位高，職權(quán)廣。在德國，公司監(jiān)事會享有廣泛職權(quán)，具體言之，其職權(quán)主要有以下內(nèi)容：（1）經(jīng)營管理監(jiān)督權(quán)。德國《股份法》規(guī)定，監(jiān)事會的職責(zé)是監(jiān)督企業(yè)的管理和經(jīng)營。監(jiān)事會監(jiān)督首先包括對已經(jīng)開展的業(yè)務(wù)和董事會工作的監(jiān)督。在這方面，監(jiān)事會的工作重點是預(yù)防性的監(jiān)督。德國法還規(guī)定了”同意保留”這一監(jiān)事會的監(jiān)督舉措。這是指監(jiān)事會或公司章程可規(guī)定，對于某些特定種類的業(yè)務(wù)，須征得監(jiān)事會同意后方可開展。否則，如果在監(jiān)事會反對的前提下，公司董事會依然開展相關(guān)的業(yè)務(wù)，那么該業(yè)務(wù)在對外關(guān)系中依然有效，但董事會可能需因此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）獨立的經(jīng)營管理權(quán)。德國法明確規(guī)定監(jiān)事會在很多情況下?lián)碛歇毩⒌慕?jīng)營管理權(quán)。如監(jiān)事會可以委托專業(yè)審計人員對公司的財務(wù)進(jìn)行審計，還可以在某些情況下代表公司提起對公司董事會、董事的訴訟等等。監(jiān)事會在特定情形下也有一定的公司代表權(quán)，如，監(jiān)事會可以公司的名義展開一些輔助性業(yè)務(wù)，代表公司與其聘請的專家簽訂合同等。（3）人事權(quán)。在德國，人事任免權(quán)為監(jiān)事會在企業(yè)中的一項基本權(quán)利，監(jiān)事會有權(quán)選聘董事甚至董事會主席；監(jiān)事會還可以代表公司確定董事的職責(zé)范圍、決定董事的薪金、與董事簽訂聘用合同。在特殊情況下，它還有權(quán)提前解聘董事。

 

第二，職工積極參與監(jiān)事會的組成。德國公司治理結(jié)構(gòu)的最大特點之一是積極吸收職工參與，職工參與公司治理的具體形式即為參與公司監(jiān)事會的組成。德國法律對職工代表在監(jiān)事會中比例做了強制性規(guī)定。據(jù)歐洲政策研究中心的數(shù)據(jù)顯示，在100家最大的德國公司中，職工代表在這些公司的監(jiān)事會中占據(jù)了將近50%的席位。

 

第三，銀行在公司監(jiān)事會中占有重要的地位。根據(jù)統(tǒng)計信息，在100家德國最大的公司中，銀行在其中的75家公司監(jiān)事會中都擁有代表席位，其中有20家監(jiān)事會的監(jiān)事會主席由銀行代表擔(dān)任。針對這一現(xiàn)象，德國學(xué)者魯?shù)婪?希法亭分析指出，這是由于德國銀行對股份公司有著持續(xù)的利害關(guān)系。從銀行對股份公司的利益關(guān)系中，產(chǎn)生出銀行需要不斷地對與它有利害關(guān)系的股份公司進(jìn)行監(jiān)督的必要。這可以通過其在監(jiān)事會中的代表來有效地進(jìn)行。”

 

此外，德國法上還設(shè)計了候補監(jiān)事制度。德國法律規(guī)定，公司可以選聘候補監(jiān)事，如果一個監(jiān)事在其任期結(jié)束之前死亡或者辭職，這些候補監(jiān)事可以成為正式監(jiān)事。

 

（二）日本的監(jiān)察制度

 

日本法針對不同的公司類型作出區(qū)別規(guī)定，在有限責(zé)任公司中，監(jiān)事為任意機(jī)關(guān)，只在公司章程有規(guī)定時設(shè)置。日本監(jiān)察制度的特色主要體現(xiàn)在其對股份有限公司的規(guī)定，根據(jù)公司規(guī)模大小，立法者設(shè)置了不同的公司監(jiān)督角色，從而形成立體化的公司監(jiān)察體系。日本相關(guān)法律規(guī)定，在股份有限公司中，小公司的監(jiān)事只進(jìn)行會計監(jiān)察；而中型公司的監(jiān)事，不僅有會計監(jiān)察權(quán)還有業(yè)務(wù)監(jiān)察權(quán)，可以對董事的一般執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督；大公司的監(jiān)事具有一般的監(jiān)察權(quán)限，會計監(jiān)察職能由專門的會計監(jiān)察人行使。日本的大公司中必須有3名以上監(jiān)事，且其中一人以上應(yīng)為就任前五年內(nèi)非母公司和子公司的董事或經(jīng)理，而且也不得是公司的其他重要使用人（包括社外監(jiān)事），常勤監(jiān)事的人選應(yīng)該通過互選的方法產(chǎn)生。由監(jiān)事全體人員組成監(jiān)事會。

 

在此就對日本最具特色，體系也最為完善的股份有限公司監(jiān)察制度作簡單介紹。根據(jù)日本相關(guān)法律規(guī)定，其股份有限公司監(jiān)察體系主要由監(jiān)事、會計監(jiān)察人和檢查人組成。其中會計監(jiān)察人和檢查人不是公司機(jī)關(guān)，只是特定情況下受公司聘任或法院指定執(zhí)行特定調(diào)查事項的監(jiān)察輔助人。

 

根據(jù)日本法，監(jiān)事可以獨自構(gòu)成公司的機(jī)關(guān)，且應(yīng)為股份公司的常設(shè)機(jī)關(guān)，職責(zé)在于對公司董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督。

 

1、監(jiān)事的職權(quán)

 

監(jiān)事的職務(wù)權(quán)限為對業(yè)務(wù)全般的監(jiān)察，董事在職務(wù)中行使的所有行為均為監(jiān)事的監(jiān)察對象。具體地，日本法賦予了監(jiān)事如下權(quán)限：

 

監(jiān)事對董事、經(jīng)理或其他管理人員的業(yè)務(wù)執(zhí)行及公司財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查，并可隨時要求他們提供營業(yè)報告。監(jiān)事還可以在董事會上發(fā)表意見。另外，監(jiān)事可以調(diào)查董事將要提出股東大會的議案和文件等，當(dāng)發(fā)現(xiàn)違反章程或法令的事項，或有嚴(yán)重不當(dāng)?shù)氖马棧瑧?yīng)向股東大會報告其意見。

 

因董事實施不當(dāng)行為而對公司造成重大損害之虞時，監(jiān)事可請求董事停止行為。監(jiān)事對違規(guī)董事違規(guī)行為的停止請求權(quán)應(yīng)通過向法院申請行使，并且，監(jiān)事在向法院申請時，無需提供擔(dān)保。監(jiān)事還可以代表公司參加公司與董事之間的訴訟。此外，監(jiān)事還有各種提訴權(quán)和申訴權(quán)。

 

2、大公司、小公司的特別監(jiān)察規(guī)定

 

日本1993年的修改法獨創(chuàng)了外部監(jiān)事角色，修改后的法律規(guī)定，大公司中必須有3名以上監(jiān)事，且其中一人以上應(yīng)為就任前五年內(nèi)非母公司和子公司的董事或經(jīng)理，而且也不得是公司的其他重要使用人。2001年最新的一次《商事特例法》修改，又對外部監(jiān)事的比例和任職資格進(jìn)行了修改。大公司還設(shè)有監(jiān)事會，由監(jiān)事全員構(gòu)成。雖然設(shè)有監(jiān)事會，但日本法上的監(jiān)事有著極高的獨立性，監(jiān)事會會議僅為互相交換情報以形成正確的監(jiān)察意見而設(shè)。

 

小公司監(jiān)事的權(quán)限較之大公司十分有限，因為對于小公司，可以期待由股東來監(jiān)督董事，所以，監(jiān)事只具有會計監(jiān)察的權(quán)限，而不具有其他權(quán)限。

 

除了公司監(jiān)事之外，日本法中股份有限公司的監(jiān)察體系還包括會計監(jiān)察人和檢查人，但他們并非專門公司機(jī)關(guān)。會計監(jiān)察人為具備專門技能，受公司選任執(zhí)行高度專門化的、復(fù)雜化的會計監(jiān)察任務(wù)的人員。檢查人是指在幾種特殊情況時，為了調(diào)查一定事項，臨時選任的調(diào)查人。日本商法規(guī)定：”調(diào)查設(shè)立時的非常態(tài)設(shè)立事項、是否足額認(rèn)購股份、公司業(yè)務(wù)和財產(chǎn)狀況、股東大會的召集或表決方法、公司董事提交的文件及監(jiān)察報告書、事后設(shè)立事項、新股發(fā)行時的現(xiàn)物出資。”

 

（三）意大利的監(jiān)事會制度

 

意大利屬于比較徹底的民商合一國家，其現(xiàn)行民法典系由其1865年民法典與1882年商法典于1992年整合而成。意大利公司類型分為股份有限公司、股份無限公司和有限責(zé)任公司三類，公司法定機(jī)關(guān)取股東會、董事會和監(jiān)事會分離的基本構(gòu)造。

 

意大利公司的監(jiān)事會專司監(jiān)督權(quán)，不擁有參與公司經(jīng)營管理的權(quán)力。監(jiān)事的基本職責(zé)是監(jiān)督董事，于董事拒絕遵循公司治理規(guī)則情形下亦得代行董事之職，或者實施特定行為和法律規(guī)定的行為，例如召集股東會。監(jiān)事的職能在于確保董事會遵守法律和公司章程確立的規(guī)則，而非監(jiān)測評估董事會行為之實質(zhì)內(nèi)容。換言之，監(jiān)事監(jiān)督的范圍原則上限于監(jiān)督董事執(zhí)行職務(wù)的合法性，而不及于董事執(zhí)行職務(wù)的妥當(dāng)性。

 

意大利公司監(jiān)事的職權(quán)主要包括對董事執(zhí)行職務(wù)行為的監(jiān)督和對公司財務(wù)會計事項的監(jiān)督兩大部分。意大利相關(guān)法律規(guī)定：第一，監(jiān)事會須至少每一季度開會一次，并應(yīng)參加股東會和董事會。第二，監(jiān)事會須定期檢查公司賬目和內(nèi)部會計體制。第三，監(jiān)事會應(yīng)準(zhǔn)備相關(guān)報告附于公司年度財務(wù)報表，并向股東和公眾披露。監(jiān)事會報告須以公司會計體制和財務(wù)狀況為根據(jù)對財務(wù)報表之公平性進(jìn)行評論。第四，監(jiān)事有進(jìn)行調(diào)查的一般權(quán)力，且有義務(wù)向股東報告其發(fā)現(xiàn)的在公司經(jīng)營中出現(xiàn)的的不正常現(xiàn)象。公司如遭受損失，若董事未向股東報告，監(jiān)事應(yīng)向股東報告，在特定情形下，監(jiān)事還可請求法院任命清算人。第五，監(jiān)事并不能對董事行為進(jìn)行直接干預(yù)，董事行為若違反受托義務(wù)，監(jiān)事無權(quán)取而代之作出相應(yīng)經(jīng)營行為，但監(jiān)事有權(quán)訴請法院認(rèn)定有利害關(guān)系之董事參與批準(zhǔn)表決的董事會決議為無效，同時也可以向檢察官舉報董事的犯罪活動。

 

監(jiān)事會由股東委任的專業(yè)人員組成，20世紀(jì)末的改革進(jìn)一步要求，監(jiān)事會成員必須由擁有一定職業(yè)資格者擔(dān)任，從可供選為監(jiān)事的名單中選取。該名單向社會公開，上名單者必須擁有法律、商業(yè)組織或者會計的學(xué)習(xí)背景，有一定實踐經(jīng)驗，并通過了特設(shè)的考試。

 

監(jiān)事會由三到五名監(jiān)事組成，另設(shè)有兩名候補監(jiān)事。監(jiān)事任期三年，與董事可被股東任意罷免不同，非因一定事由，股東不得罷免監(jiān)事。而且，股東罷免監(jiān)事，須經(jīng)法院批準(zhǔn)方為有效。監(jiān)事領(lǐng)取固定報酬，監(jiān)事報酬不與公司業(yè)績掛鉤。另外，監(jiān)事需對其違反義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。對于因董事行為或者疏忽而至公司或公司債權(quán)人損害，如果在監(jiān)事盡職履行其職責(zé)的情況下相應(yīng)損失可得避免，則監(jiān)事須與相關(guān)董事負(fù)連帶責(zé)任。

 

（四）美國的公司監(jiān)察制度

 

美國的公司治理結(jié)構(gòu)采單一制，公司中除股東大會外，僅設(shè)董事會作為常設(shè)的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，在此之外不存在單獨的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。美國公司將公司監(jiān)察權(quán)賦予了公司董事會，由董事會進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督。但是自身監(jiān)督自身的監(jiān)督模式難免存在諸多弊病，于是人們開始思考，在大規(guī)模的上市公司中，至少應(yīng)當(dāng)考慮一定人數(shù)的董事不得兼任公司業(yè)務(wù)經(jīng)營或由公司外部人員充當(dāng)具有監(jiān)察權(quán)的董事。此種見解在美國社會很快得到了推廣，并經(jīng)過一系列發(fā)展最終發(fā)展出美國獨創(chuàng)的獨立董事制度。

 

獨立董事的概念為英美法系國家獨創(chuàng)，從1930年代提出董事會改造論起，美國各界即強烈主張應(yīng)實行獨立董事制度，如今美國各大規(guī)模公司中，其董事會的多數(shù)成員中，皆為獨立董事；自1956年以來，美國紐約證券交易所（NYSE）和聯(lián)邦證券交易管理委員會（SEC） 扮演了較為重要的推波助瀾角色，美國紐約證券交易所依照其訂定的《上市審查準(zhǔn)則》的規(guī)定，要求上市公司至少須選任二位獨立董事，其后更于1977年修改《上市審議準(zhǔn)則》，1978年經(jīng)美國證管會批準(zhǔn)，紐約交易所要求各家上市公司須在1978年6月30日之前設(shè)立一個全部由獨立董事組成的監(jiān)察委員會，并且獨立董事不得與管理階層有任何可能會影響其作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系； 1989年美國密執(zhí)安州《商業(yè)公司法》在美國各州的公司立法中率先采納了獨立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨立董事的選任標(biāo)準(zhǔn)，而且同時對獨立董事的任命方法及其特殊權(quán)力作出了規(guī)定。

 

獨立董事，最大的特點在于其”獨立性”，美國證券交易委員會將獨立董事界定為與公司沒有重大關(guān)系的董事。所謂沒有”重大關(guān)系”指的是以下情形：”非公司以前的執(zhí)行董事，且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系；不是一個重要消費者或者供應(yīng)商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等”。

   

三、評述與小結(jié)

 

兩大法系具有代表性的幾個國家的公司監(jiān)察制度各具特色，很多優(yōu)秀的制度設(shè)計值得我們反思和借鑒。德國的監(jiān)事會權(quán)力廣泛，工作重點側(cè)重預(yù)防，特定情況下監(jiān)事會可以對外代表公司，當(dāng)公司權(quán)益受到損害時，監(jiān)事會可以代表公司起訴或應(yīng)訴，而且設(shè)計有完善的候補監(jiān)事制度，這些制度都很好地確保了公司和股東的權(quán)益免受董事等公司高級管理人員的損害；日本根據(jù)公司類型和規(guī)模的不同，對監(jiān)察體系進(jìn)行了區(qū)別安排，在對大公司監(jiān)察制度規(guī)定了完善設(shè)計的同時賦予小公司靈活選擇的余地，日本監(jiān)察制度中監(jiān)事具備很高獨立性，職權(quán)廣泛，且獨創(chuàng)了外部監(jiān)事制度，為公司監(jiān)察制度的完善與創(chuàng)新做出了巨大貢獻(xiàn)；意大利的監(jiān)事會制度強調(diào)任職監(jiān)事的人員具備相應(yīng)的專業(yè)素質(zhì)，并對監(jiān)事履行職務(wù)的保障制度作出了很好的規(guī)定，值得我們學(xué)習(xí)借鑒；美國的獨立董事制度為英美法系公司監(jiān)察制度的旗幟，也是許多國家效仿的對象，我國也建立了類似的獨立董事制度，但如何在傳統(tǒng)的監(jiān)事會制度之外并行移植而來的獨立董事制度，這也是當(dāng)前立法完善需要思考的一個重要內(nèi)容，也是我國現(xiàn)行的監(jiān)察制度體系相關(guān)立法完善的方向。

    

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

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8、[日]末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版。

9、[日]青木昌彥等主編：《日本銀行體制》，張櫓等譯，中國金融出版社 1998年版。

10、濱田道代、顧功耘主編：《公司治理：國際借鑒與制度設(shè)計》，北京大學(xué)出版社2005年版。

11、白華、吳春：《美國獨立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用和啟示》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2001年第9期。

12、李占猛、楊宏偉：《美國公司獨立董事制度研究》，載《國外財經(jīng)》，2000年第4期。