一、前提問題：行政訴訟調解概念的厘清

 

（一)行政訴訟調解的概念

 

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，作為被告的行政機關和原告的行政相對人及與行政行為具有法律上利害關系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原則，經過雙方的協商形成合意，從而終結訴訟，以解決行政糾紛的司法活動。(1)過去的30年中，大陸法系和英美法系的西方法院，都開始積極地嘗試用調解來解決糾紛，并通過調解來解決民事糾紛并沒有太多的爭議，并且各國都基于本國國情發展了各具特色的法院附屬調解制度。(2)在調解被成功運用于民事訴訟后，西方的學者和法官們開始論證調解能否被用于解決行政糾紛，并且在不少西方國家，調解已經被法院用于解決行政法糾紛，如美國，法國、德國等。從實踐中看，行政訴訟調解制度因其強大生命力而已經被我國各級人民法院廣泛地運用于行政審判實踐，且取得了良好效果。

 

行政訴訟調解具有四個特征：1、調解主體的特定性。行政訴訟調解是在法官主持下的活動，其程序可以由法院建議啟動或提前終止，調解方案可以由法官提出，調解內容的合法性由法官審查。2、訴訟標的不局限于。采用調解的目的是為了徹底化解糾紛，而行政訴訟案件多以具體行政行為為訴訟標的，如果單純以具體行政行為為中心調解，在多數情況下并不能有效化解雙方之間的爭議，這時，必須跳出具體行政行為的局限。3、訴訟主體參與的廣泛性。行政案件所涉爭議往往并非是行政主體和相對人之間的爭議，在解決行政行為合法性的同時，還需要對第三人與原告之間的爭議進行化解，因此，需以三方會談的形式解決。4、處分權行使的限制性。就行政主體而言，雖然擁有廣泛的自由裁量權，但其行為必須在法律框架內進行，不能違反法律、行政法規甚至規章的禁止性規定。

 

(二)行政訴訟調解納入的依據

 

1、從適用調解的時間來看。在《行政訴訟法》施行之前，行政訴訟是可以適用調解的。并且該階段的行政訴訟調解依據的就是《民事訴訟法(試行)》有關調解的規定。

 

2、從立法釋義來看。《行政訴訟法》作出行政訴訟不適用調解的規定，其立足點在于行政訴訟與民事訴訟存在本質的區別，因而不能將民事訴訟中的調解引入行政訴訟之中。(3)由此可見，行政訴訟法所禁止的調解應該就是民事訴訟中的調解。

 

3、從現行立法規范來看。根據現行《行政訴訟法》規定，行政訴訟中的侵權賠償糾紛可以適用調解。根據《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，法院審理行政賠償案件可以在合法、自愿的前提下進行調解。調解成立的，應當制作行政賠償調解書。這一點也與民事訴訟調解的基本特征并無差異。

 

綜合上述認識，筆者認為，無論從歷史還是從現實來看，行政訴訟是存在調解的，行政訴訟調解與民事訴訟調解在基本內涵方面是一致的。

 

二、現狀檢視：行政訴訟調解尷尬運行的原因分析

 

現行《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。之所以有這樣的規定，是因為傳統行政法理論認為行政法糾紛涉及到合法性和公共利益，不應允許談判或妥協，法院只能做出合法或者不合法的判斷。如果是合法的，法院就應當維持；如果是不合法的，法院就只能撤銷。因而，沒有可以調解的空間，法官只能判決而不能調解。但大多數的學者和法官都堅持在行政訴訟中適用調解，而惟一的障礙即在于《行政訴訟法》第5O條的規定。而司法實踐已經事實上超越了這個規定，不少案件已經在法院的主持下，通過雙方協商的方式得到了和解。雖然法院還繼續堅持不用調解書來解決糾紛，但法院巧妙地通過由被告改變或者承諾改變具體行政行為、原告申請撤訴的方式解決了法律上的障礙。這種異化了的糾紛解決方式就是調解制度在現實中最生動的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋”案外和解”的實際過程和內容而已，禁止調解的規定在”案外和解”中被悄然規避。于是，就有了大量沒有調解書的調解存在。(4)近幾年，一些在調解方面走在前面的基層法院幾乎是以5 以上甚至1O 的幅度在提高調解結案率，調解結案率已超過6O%，個別法院已超過7O%。中級法院的調解結案率也明顯上升。(5)通過調查，我們發現目前原告撤訴一般有以下幾種情況：一是原告起訴的事實依據、法律依據不充分或存在程序上的問題，法院向其釋明法律規定后，原告主動申請撤訴；二是行政機關在訴訟中意識到其具體行政行為可能違法，為免承擔敗訴風險，主動改變具體行政行為，原告申請撤訴；三是法官在審查案件過程中發現具體行政行為違法或存有瑕疵，與行政機關溝通交換意見，行政機關與原告協調后達成和解意見，原告達到訴訟目的申請撤訴；四是有些社會影響大、矛盾尖銳的案件，判決的社會效果不佳，且裁判難以執行，法院通過協調解決糾紛后，說服原告撤訴。除上述第一種情形外，后三種撤訴都不同程度地存在協調和解工作。據統計，第二、三種撤訴情形大約占總數的2／3。(6)最高法院顯然也支持這種事實上的調解，并于2008年初制定了《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》。但礙于《行政訴訟法》第50條規定的存在，仍然只是延續法院建議被告改變行政行為、原告因此撤訴的方式來進行這種”沒有調解書的調解”。

 

但如此現狀，由于行政訴訟法規定行政案件不適用調解，使得法官進行訴訟調解沒有法律依據，所做的調解工作始終處于”暗箱操作”狀態，”名不正、言不順”。行政糾紛雖然通過調解得到了化解，但只能撤訴方式結案，一旦行政機關不能按和解協議履行義務，原告將處于求助無門境地，更容易激化矛盾。在調解不能作為一種結案方式的情況下，和解協議自然也就無法得到法律確認。面對這種立法與實踐的嚴重脫節，如果不從立法上解決行政訴訟的”合法性”問題，確立調解原則并對調解程序的運行進行合理規范，只會使這種非規范化的”法外”調解引發的弊端長期存在下去。(7)從而嚴重影響到行政審判的司法公信力和權威性，也不利于其解決行政爭議、維護當事人合法權益和監督行政機關依法行政等司法功能的有效發揮。

 

三、比較優勢：行政訴訟調解的內含價值分析

 

(一)糾紛解決的經濟性、專業性、徹底性和終結性

 

1、經濟性。司法是一種高度程序化作業，當事人和國家都需為此支付高昂的制度成本。訴訟經濟就是如何在行政訴訟過程中盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的行政訴訟成本取得最大的法律效益，實現行政訴訟目的，它是對行政訴訟活動的一種經濟考量。從當事人微觀角度看，訴訟經濟表現為具體案件中訴訟收益與訴訟支出的比值，即當事人投入的費用和時間越少，從勝訴判決中獲得的收益越大，訴訟就越經濟；從整個社會以及司法制度的宏觀角度看，訴訟經濟表現為同一時間案件審結量與訴訟投入的比值，即審結的案件越多，法院和當事人所投入的訴訟成本和時間越少，訴訟就越經濟。僅僅依靠訴訟判決對于社會矛盾糾紛的化解并不是理想選擇，它延緩了行政案件的解決速度，無法避免繁瑣的訴訟程式，從而也就無法提高訴訟效率，達不到訴訟經濟的價值目標。而行政訴訟調解以一種寬和的方式，在平等協商的基礎上，經過雙方的妥協讓步、法院的從中協調達成結果，程序簡便，避免了煩瑣的環節，所以，行政訴訟調解可以降低訴訟成本，能有效緩解對抗，并使糾紛得以徹底解決，其經濟理性不言而喻。行政訴訟當事人自行協商比法院依法強制解決當事人糾紛的判決更為有效。一旦當事人真正達成和解，往往會出現合作博弈的最優狀態，即法院少了訟累、當事人之間少了對抗，人民法院和各方當事人無需花費大量的時間、精力、財力耗費在法定程序中，并可以有效降低上訴和申訴的比例，節約國家司法資源。(8)通過行政訴訟調解提供低成本的糾紛解決途徑，可以把通過司法改革造成的社會負擔風險減小。

 

2、專業性。負責行政訴訟調解調解的法官具備相關的專業資質和解決糾紛的豐富經驗，可以綜合考量糾紛產生的法律問題和政策性問題，針對糾紛的特殊性提出合理的解決方案，從而彌補司法程序中法官法律外專業知識的不足。

 

3、徹底性。相較于人民調解、行政調解，訴訟調解更具權威性。行政訴訟調解注重矛盾的修復和和睦關系的再造，是用溫和的手段去處理矛盾沖突，使對立的雙方在相互理解與寬容中自愿妥協達成一致，通過調解使原告從訴訟中獲得實體權益，并讓被告提高依法行政的自覺性，更加主動地糾正自身的違法行政行為，這有利于完全控制和化解社會矛盾，有利于”官”和”民”關系的和諧發展，有利于行政訴訟法律效果和社會效果的統一。(9)負責行政訴訟調解調解的法官在居中主持糾紛當事人的調解時，其容易把握當事人之間的糾紛事實，在此基礎上進行勸導、疏通，當事人能夠快速進入行政爭議問題的核心，謀求行政糾紛的圓滿解決，使當事人在經過利益博弈后達成調解協議，形成 “雙贏”狀態，這有利于當事人信服法院主持下達成的調解協議，徹底化解糾紛當事人之間的矛盾。

 

4、終結性。行政訴訟調解具有終結性，也就是說一經調解，行政訴訟雙方當事人即達成合意，行政訴訟案件也隨之宣告終結。從而賦予行政訴訟具有既判力和執行力，使調解書在法律上產生的特定效力和司法約束力。換言之，法院一旦就特定法律關系作出裁判之后，便適用一事不再理原則，禁止當事人再就此法律關系提起新的訴訟。在此基礎上，確保法律關系的穩定和社會的持續發展。同時，要求當事人自覺履行相應調解內容，或者在其不履行的前提下，采取措施強制其履行的效力。

 

(二)優化行政管理和促進政府職能轉變

 

1、行政訴訟調解能夠優化行政管理。行政訴訟調解不僅可以進行事后救濟，還可以在新型糾紛或特定類型糾紛解決過程中積累豐富經驗，促進行政管理優化。當下很多領域糾紛的出現往往與該領域主管機關監管缺位、錯位或者制定的政策不科學有著直接或間接的關系，而通過對該領域糾紛處理過程的介入，在法官就相關問題進行釋明和法院的建議下，行政機關可以形成快速的反饋和治理機制，分析和總結自身監管過程中存在的問題，有助于形成更為科學的政策。

 

2、行政訴訟調解有利于促進行政主體從壓制型向回應型行政模式的轉變。行政訴訟具有監督行政機關依法行政的目的。通過行政訴訟調解，擺脫以前將行政相對人客體化的思想，注重為糾紛主體選擇更合意的行為創造機會，以實現各方利益的最大化。行政訴訟調解以富有彈性的方式實現了督促行政機關依法行政目標，行政機關可以采用略帶私法色彩的柔性手段來實現行政管理的目的，使行政機關職能以全新的運作方式。這種溫和的權力行使方式能夠使相對方的權利得到充分張揚，行政主體與相對方的關系也由之前的權力本位轉向權利本位，進而增強了行政主體與廣大民眾之間的親和力。

 

四、理想出路：行政訴訟調解制度構建的路徑設計

 

(一)行政訴訟調解制度設計構想

 

1、調解遵循的原則。（1）自愿原則。法院主持行政訴訟調解應當嚴格遵循自愿原則，即尊重當事人的真實意思表示。行政訴訟調解既可以由當事人提出，也可以由法院建議，但無論由誰提出都必須基于雙方當事人的自愿。在調解過程中，一方不得將自己的意志強加給另一方；調解結果也應當是當事人的真實意思表示。法官在整個過程中應保持中立，由當事人平等協商達成協議，保證協議的公平、合法。（2）合法原則。一方面要求調解協議的內容必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸；另一方面要求調解協議的內容不得損害國家的、公共的和他人的合法權益。（3）平等原則。在進入行政救濟之后，當事人的訴訟法律地位是平等的，行政主體與相對人之間也應處于平等的地位，平等地享有權利和履行義務。法院作為行政案件的審理者在行政調解過程當中，完全可以依據法律，在雙方平等協商的良好環境中對行政主體和行政相對人之間的行政爭議進行調解，最終達成令雙方滿意的、合法的共識。（4）有限調解原則。對于行政訴訟調解范圍加以必要的限制，避免法院的調解權被濫用，從而影響和諧行政的實現。行政訴訟調解應該針對不同案件的性質來進行處理，對于適合調解的案件，法院應及時組織調解，使爭議盡快地解決；對于不適用調解的案件，法院要及時予以判決，不能拖延。

 

2、調解的范圍。（1）存在自由裁量行為的案件。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，允許行政主體改變其不夠合理或者不屬最合理的行政行為，使其行政更趨于科學、合理。（2）行政合同糾紛案件。行政合同契約性決定了行政機關享有處分權，行政相對人也可以依法處分自己的權利。對該類案件進行調解，促使行政機關對其合同范圍內的權利義務進行調整，能夠較好地體現自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。（3）直接或間接涉及民事糾紛的行政確認、行政裁決案件。行此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，在解決行政爭議時一并解決有關的民事糾紛，則可極大地節省訴訟資源，減少當事人的訟累。（4）被訴具體行政行為違法的案件。對于此類案件通過法院居中調解，能促使被告認識錯誤，改變違法行政行為，滿足原告關于合法權益保護的要求，達到一舉兩得。(10)（5）不履行或者拖延履行法定職責的案件，適用調解更加有利于保護原告的合法權益。（6）法律規定不明確或法律規定與相關政策不統一的案件。采取調解的方式更容易合理處理法律與政策之間的關系，更有利于社會穩定及調解結果的順利履行。

 

排除在調解適用范圍之外的行政案件。（1）行政機關沒有管轄權或主體違法的案件。只有在當事人可以處分訴訟對象的情況下，行政訴訟中的和解才是可能的。如果行政機關對于行政事項沒有管轄權(超越職權)，案件根本不存在調解的基礎。（2）行政行為重大違法的案件。如果行政行為因其他重大違法事由構成無效行政行為時，由于其自始、當然、確定地不發生法律效力，也不因事后的轉換、補正而變為有效，使用調解手段亦不能糾正其違法后果，所以應當排除在調解的適用范圍之外。(11)（3）無效的行政行為不適用調解。無效的行政行為自始無效，不對行政相對人產生影響，理當由法院宣告其無效，沒有調解的必要。

 

3、明確行政訴訟調解的程序內容。（1）啟動方式。行政訴訟原告、被告都應享有調解程序的啟動和終止權。法院在征求雙方當事人同意，亦可適用調解。（2）調解的結案方式。當事人對訴爭事實達成調解協議的，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經雙方簽收即具有法律約束力和執行力。（3）調解的救濟途徑。賦予原告對生效調解協議的救濟權，和解有重大違法和侵害其他公民、法人和國家的的合法權益的，當事人可以申請進入審判監督程序。

 

4、實現調解與判決的有效銜接。

 

原被告經調解達成協議，經法院確認作成調解書，具有同于判決的法律效力，不予履行可以申請法院強制執行。除存在調解協議無效的原因可于一定期限內請求再次審判外，不得重復起訴。調解活動與判決之間并不是互相排斥，選擇了調解并不意味著請求司法審判的權利喪失。調解過程中，一旦調解不成，法院不得強行調解，審判程序繼續進行。這樣，一方面使當事人有合意這一絕對正當化原理作為保障，另一方面還保有”只要不服就可以不從”這條后路。(12)

 

為了既節約訴訟資源、提高訴訟效率，又使審判的公正性不發生傾斜，調解不成繼續進入審判程序后，在調解過程中已達成的共識、妥協、收集的證據、調解人員形成的心證得到利用。可以借鑒國外的經驗，在實現”準備程序實質化”的前提下，把調解的時間限制在準備程序中，實行調審分離，”在準備中調解，在調解中準備”。隨著準備程序的實質化，案件事實和法律爭議逐步明確化。一旦調解不成，為審判所作的準備程序的努力也不存在不能作為審判依據的問題。

 

(二)建立行政訴訟調解有效實施的保障機制

 

1、提高對行政訴訟調解功效的認識。行政訴訟調解具有快捷、高效、經濟、徹底、和諧的優勢，利用調解方式處理行政糾紛，當事人能更有效地表達自己的意愿，更充分地行使自己的訴訟權利，更快地實現自己的訴訟目的，能有效緩和官民對立關系。因此，要進一步統一法官思想，強化行政訴訟調解對普通民眾選擇糾紛解決路徑的吸引力和親和力，使其認識到行政訴訟調解不僅表現為一種糾紛的解決方式，是處理行政糾紛的一種必然選擇，也是構建和諧社會，促進社會穩定的迫切需要。

 

2、將行政訴訟調解率納入審判績效考核體系。近年來，我國法院系統的民事調解得到了長足發展，絕大多數基層法院的民事案件調解率都達到了80％，甚至有些派出人民法庭民事案件調解率達到了100％ 。該成績的取得固然是多方因素合力的結果，但不能否定的一點是調解率在法官績效考核體系中所占的重要分量。眾所周知，趨利避害是人類的本性，物質獎勵和精神褒獎會對行為主體的行為產生強大的內在心理驅動力。基于此，我們有必要將行政訴訟調解率納入審判的績效考核體系中，將其作為一個剛性因素對調解進行制約。

 

3、加強與行政機關的良性互動。緊緊依靠黨委領導，加強司法聯動，切實做好行政協調和解工作，合力把化解行政爭議的任務完成好。堅持和進一步完善法院與政府的有效溝通機制，實行，善重大案件溝通制度，對重大案件和被申請人的具體行政行為可能被撤銷、變更的案件，事前與被申請人溝通。向其通報撤銷或變更的理由和依據。促使其主動糾錯，重新做出正確的具體行政行為，同時以建議書的形式指出執法中存在的問題，促使其改進完善，發揮行政訴訟工作預防和化解行政爭議的作用。并且雙方可以建立定期的工作聯席會議制度，搭建對話和交流的平臺，共同商討依法行政的有關問題，使行政爭議在和諧氛圍中得到妥善化解。     

 

 

  

 


(1)  有人主張使用”和解”一詞，并且要淡化法院在和解過程中的作用，筆者認為具體到行政訴訟領域，具體到訴訟中這一特定的階段，”和解”和”調解”的界線并不是那么分明，根本的一點是為了強調是在法院的參與下，如達成的協議要經法院的審查等，當事人在一定的范圍內可以協商達成協議從而解決爭議的一種方式。在這個過程中法院的作用不應被淡化，也無法被淡化。鑒于這種制度的論述是從《行政訴訟法》第50條：”人民法院審理行政案件，不適用調解”展開的，筆者最終采用了”調解”這一表述。

(2)  有關法院附屬調解制度的比較研究，參見耿寶建、趙艷花：《比較法視野下的法院附屬調解制度研究》，載《法律適用)2009年第4期。

 

(3)  民事訴訟法第9條規定”人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”，第5l條規定：”雙方當事人可以自行和解。”前者所涉訴訟活動的主體是人民法院，后者則是當事人，說明人民法院在調解與和解中的職能并不相同。

(4)  李曉春：《芻論行政爭議調解機制的建立》，《長白學刊》2009年第6期，第83頁。

(5)  張衛平：《訴訟調解：時下態勢的分析與思考》，《法學》 2007年第5期，第18頁。

(6)  江蘇省鎮江市中級人民法院行政審判庭：《行政訴訟協調和解機制運作情況的調研報告》，《人民司法》2006年第10期，第54頁。

(7)  李月平、王睿倩：《完整構建我國行政訴訟凋解制度》，《河北法學》2009年第3期，第34頁。

(8)  參見鄧麗娟：《我國行政訴訟調解制度之可行性分析》，《北京化工大學學報》2009年第2期。

(9)  郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第93頁。

(10)  劉金剛：《行政訴訟不適用調解再商榷》，《行政論壇》2009年第4期，第69頁。

(11)  羅龍鑫、雷建國：《建立行政訴訟調解制度的法理分析》，《安徽職業技術學院學報》2006年第3期，第36頁。

(12)  劉東亮：《論行政訴訟中的調解：兼與朱新力教授商榷》，《行政法學研究》2006年第2期，第78頁。