一、制度設置中的障礙

 

1、農村土地所有權界定不夠嚴格。我國《憲法》第十條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有……”。農村土地歸農村集體組織所有。但在實踐中，農村土地所有權的主體界定卻并不明確，并在很大程度上處于混亂與虛化狀態之中。目前，我國農村土地所有權主體主要包括三類，即村集體經濟組織、組集體經濟組織和鄉鎮集體經濟組織。

 

但實際上鄉、村、組三級集體經濟組織只是名義上或者法律上的所有者，而真正的所有者是國家，因為鄉、村、組不具有對農村土地的實際控制權。農村集體土地所有權的這種主體多元化與主體界定的模糊，造成了實質上農村土地所有權主體的虛置。相關土地法律法規也只規定了農村土地所有權的歸屬問題，但沒有對農村集體土地所有權主體的經濟地位、法律地位、財產地位及其職能范圍、行為方式等給予明確規范，從而導致農村集體土地所有權在現實生活中的不規范運動，引發諸多不利于農村土地承包經營權流轉的負效應。

 

2、流轉方式規定不夠明確。一是《農村土地承包法》規定的家庭承包的農村土地承包經營權主要流轉方式有4種，即轉包、出租、互換、轉讓，而《物權法》規定的家庭承包的農村土地承包經營權主要流轉方式只有3種，即轉包、互換、轉讓。《物權法》沒有將“出租”規定為農村土地承包經營權流轉的方式，造成了法律適用上的不一致。二是《農村土地承包法》和《物權法》除規定主要流轉方式外，均提到“或者以其他方式流轉”，但“其他方式”究竟是什么?在實踐中如何界定和把握?《農村土地承包法》提到的代耕、入股、抵押、繼承是否都屬于其他方式，都很難回答。這給農村土地承包經營權流轉實踐和司法實踐制造了難題。

 

3、發包方同意權的不適當設置。《農村土地承包法》第37 條規定，采取轉讓方式流轉土地承包經營權的，應當經發包方同意。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13 條規定，承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。這種規定存在諸多問題。一是違背了物權法法理，相比之下卻和債權法法理更為接近，即轉讓需經發包人同意，實質是將農村土地承包經營權視為債權。這顯然與《農村土地承包法》和《物權法》的立法目的和宗旨相背離。“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置冠冕堂皇的借口，“實踐中如果承包方與發包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發包方就不會同意(因為法律并未規定何種情形下應同意轉讓流轉)，為此，土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生。”

 

4、發包方的不確定性。根據我國憲法的規定，農村土地的所有權屬于農村集體。農村集體作為農村土地流轉的一級市場，屬于廣義的土地承包經營權流轉的主體，農村集體乃是根源。但現有法律對農村集體土地所有權的主體稱謂不清，有“集體”、 “勞動群眾集體”、“村農民集體”、“鄉(鎮)農民集體”、“村內各該農業集體經濟組織”等等。并且，現行法律并沒有明確規定農村集體土地所有權主體的構成要素和運行原則，沒有明確產權代表和執行主體的界限和地位。“‘農民集體’并不是一個嚴格法律意義上的概念，更多的是一個政治意義上的名詞。它是傳統公有制理論在政治經濟上的表述，意指全體農民的集合，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體，并不能成為法律關系的主體。”

 

二、實踐操作中的不足

 

1、行政手段的干預。一些基層政府和農村集體組織以發展規模農業的名義，對土地承包經營權的流轉下硬性指標，要求土地流轉必須達到一定規模，以凸顯自己的“政績”;個別地方甚至強行收回農民的承包地，用于搞所謂的“開發”。這種以行政權力強行介入正常的民事領域以直接參與代替監督的做法，實際上剝奪了農民作為土地承包經營權流轉市場的主體的地位;土地流轉價格的形成，也不是通過市場來決定，由轉讓雙方平等協商，共同確定，而是由政府部門越俎代庖，極易侵害農民的合法權利。就農民自身而言，鄉村組織對承包經營權轉讓干預越多，他們的抵觸情緒就越大，不愿意為了不確定的收益而放棄自己的土地，容易產生糾紛。

 

2、流轉手續不規范。根據《農村土地承包法》第三十七條和第三十九條第二款規定，農村土地承包經營權流轉的，當事人雙方應當簽訂書面合同，并應當經發包方同意或者備案；代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。這樣規定的目的，在于通過書面的形式和備案的形式規范農村土地承包經營權流轉行為，避免爭議的發生。即使引發了爭議，也有書面憑證予以解決。但是，由于農村“熟人社會”的特點，在農戶之間的土地承包經營權流轉中，大多數人認為都是鄉里鄉親的，沒有必要履行相關手續，因此都是私下流轉農村土地承包經營權，不簽訂書面合同或契約，只進行口頭約定;有的即使簽了書面合同，但條款不規范、不完善，流轉方式不明確，流轉合同雙方的責、權、利關系沒有明確規定，沒有違約責任和保障條款，沒有注明流轉期限，沒有充分考慮市場變化因素等等問題，一旦引起糾紛就很難調解。

 

3、國家三農政策變革帶來的影響。農村土地第二輪承包初期，農民負擔較重，農民經營土地的積極性不高，一些地方出現了棄耕、撂荒甚至拒絕承包土地的現象。隨著國家三農政策的不斷變革，農民承包經營土地所負擔的費用日益減輕，土地收益日益提高。原本那些因為承包經營土地成本高收益低而將承包經營權流轉給他人而外出打工的農民，有的要求收回土地承包經營權，有的要求增加流轉費用，有的因協商不成搶種土地而大打出手。因為當事人不能預見的國家政策改變，如果再繼續履行原來的約定，在當事人之間無疑造成了顯失公平的結果。另外高速公路、國道、省道、城鎮工業園區建設等國家土地征用補償，增加了糾紛的發生。

 

4、鎮、村組織管理服務的缺位。集中表現在對農戶土地流轉行為的規范和管理方面：（1）村級干部法律素質較低。很多村干部對土地承包法律法規一知半解，對國家政策掌握不全，認為土地承包經營權流轉是農戶自己的事，村里不必管。（2）很多地方的土地承包經營權證書發放不到位。土地二輪承包時，各村為解決歷史上遺留的欠繳經費問題、計生問題，而將農戶的證書扣留不發，有的村因農戶相互之間存在矛盾也將矛盾戶的證書暫且扣留后又忘了發放。這些情況在各鎮、村均不同程度地存在。在具體案件的審理中發現，沒有發放承包經營權證書的農戶進行的承包經營權流轉，比已經發放證書的流轉產生糾紛的概率要高得多，而有一方農戶持有證書的糾紛比雙方均無證書的糾紛處理起來難度也相對較小。

 

5、滯后的農村社會保障制度。一直以來，我國農村土地不僅僅作為生產資料的功能存在，而且還作為生活資料的功能存在，國家和集體在給予農民承包地后，不再為其提供生老病死的社會保障，使農村土地在保障國家糧食安全、農業穩定的同時，還承載著對農民生存保障的責任。盡管近兩年我國試點推行了新農村合作醫療、農村最低生活保障和農村養老保險制度，但覆蓋面還非常小，標準也非常低，尚不能給予農民充分的生存保障，廣大農民仍然把土地作為安身立命的基本生活資料作為“活命田”和就業“保險田”。因此，不建立農民的社會保障制度，就不可能讓農民真正感受到離開土地的安全感，也不能從根本上增強農民抗拒市場風險的能力。