引言

 

修改后的《刑事訴訟法》于2013年1月1日正式實施。此次《刑事訴訟法》的修訂，新增加了第五編”特別程序”，分四章規定了未成年人刑事訴訟程序、刑事和解程序、沒收財產審理程序及精神病人強制醫療程序，對我國刑事司法制度的發展具有極其重要的意義，推進了我國刑事訴訟制度的精細化、科學化。其中第二章”當事人和解的公訴案件訴訟程序”，規定因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身權利、民主權利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件可以適用刑事和解。使得多年來司法實務部門探索創新的刑事和解實踐上升到了法律制度層面，對于保障人權，撫慰被害人心理創傷，修復社會關系等都具有十分重要的價值。

 

我國刑事和解的實踐是在構建和諧社會的政治語境下展開的，是寬嚴相濟刑事司法政策與恢復性司法潮流共同催生的新生事物。刑事和解在各國的實踐中，基本形成了三種模式：[1]（一）自和--申請模式。由被害人和加害人自行協商解決糾紛，達成和解后向公權力機關提出和解申請。公權力機關負責審查和解結果的合法性和自愿性；（二）公權力機關促和模式。由刑事糾紛的加害人或被害人向公權力機關提出和解要求，由公權力機關促成和解，并主持制作和解協議書；（三）第三方促和模式。主要是通過社區及民間調解機構促成被害人與加害人和解，由公權力機關對和解進行確認。我國法律以制定法的方式存在，刑事司法一直由公權力機關壟斷實施。刑事和解的探索實踐也是由公安機關、人民檢察院、人民法院共同推進。2002年，北京市朝陽區人民檢察院率先制定了《輕傷害案件處理程序實施規（試行）》，對刑事和解的范圍、條件、程序等問題進行了規范，[2]之后，各地各級公安機關、檢察院、法院紛紛單獨或聯合出臺有關規定指導刑事和解的試驗。可見，以公權力為主導是刑事和解實踐的主要模式。江蘇推行刑事和解較早且辦案數量較多，也以公權力機關促和與”檢調對接”為主要方式。[3]

 

修改后的刑訴法第二百七十八條規定：雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。這項規定表明，刑事和解的雙方當事人無論是自行和解還是在有關機關主持下和解，都必須由辦案機關針對刑事和解的具體內容進行審查確認。但該條款有關和解協議的審查制度主要從實體上加以規定，對相關程序性問題沒有明確的要求。根據刑事和解存在的自和、公權力主導、第三方促和等三種模式的情況，第二百七十八條僅規定對自行和解進行”自愿性、合法性”審查，顯然不夠全面。再從我國刑事和解的實踐看，刑事和解基本上在公安、檢察、法院主持下進行，三機關各自主持和解制作的協議是否需要審查確認，不同階段的審查確認的實施主體是何機關，更沒有加以說明。隨著修正后《刑事訴訟法》的實施，這些問題難免會對刑事和解制度的功能及效果產生影響，并可能對被害人和刑事被追訴人的權利保障產生障礙，為此，從回歸刑事和解制度的立法本意出發，筆者在結合修正后《刑事訴訟法》第二百七十八條的基礎上，提出構建刑事和解協議審查確認制度的設想，期望促進刑事和解制度的順利實施，實現制度效益的最大化。

 

一、審查的啟動實施

 

修正后的《刑事訴訟法》第二百七十八條規定，當事人自行和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。筆者認為，上述規定包括以下含義：首先，刑事和解可在刑事案件的偵查、起訴、審判等各個階段適用；其次，刑事和解的雙方當事人無論是自行和解還是在有關機構主持下和解，都不能自行達成協議；第三、從”其他有關人員的意見”的表述可見，刑事和解也可由第三方作為調停人促和。但無論是當事人自行和解還是由第三方調停促和，均應由公安機關、人民檢察院、人民法院主持制作和解協議書。

 

刑事和解契約一般要由國家公權力機關啟動這個程序，或者來確認結果，[4]因此，刑事和解協議的審查確認工作應由公安機關、人民檢察院、人民法院啟動實施。但根據二百七十八條規定的表述，是否就可以認為，在刑事案件的偵查、起訴、審判等不同階段，分別由對應的公安機關、人民檢察院、人民法院審查確認刑事和解協議即能產生效力？如果在公安機關雖然主持制作了刑事和解協議，但根據法律規定應將案件移送檢察機關，檢察機關是否還需要對和解協議進行審查確認？二百八十條的規定對此問題沒有涉及。但結合第二百七十九條的規定，對于達成和解協議的案件公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議，人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議。筆者認為，立法就刑事和解提出的審查原則，是一項整體性的制度安排，不僅是針對雙方當事人自行和解結果的審查，還應包括對第三方主持和解以及公權力機關主持制作的和解協議的審查。從保障刑事和解的自愿性、合法性、公正性和加強對公權力機關之間的監督制約出發，實務部門應就刑事和解結果的審查啟動、審查標準、審查程序等設計出具體的配套制度。

 

從之前各地探索刑事和解的司法實踐看，雙方當事人可以自愿達成或經其他人員、機構（人民調解員、社區等）協調達成和解協議，提交辦案機關審查，也可以在辦案機關主持下達成和解并簽訂協議。必須提出的是，審查是比較籠統的提法，其實質是通過審查對符合自愿性、合法性等要求的刑事和解協議進行確認的過程。審查是前提，只有經過審查認為和解過程與最終達成的協議符合合法性、自愿性的要求，才能確認和解協議的效力，審查的結果是確認或不確認。二者是緊密聯系的統一整體。

 

刑事案件在不同階段時當事人自行和解或第三方促和的情況下，由相應的辦案機關作為審查的啟動主體是沒有爭議的。但在各辦案機關主持下形成的刑事和解協議，是否需要審查以及由誰啟動實施審查問題，在司法實踐中有不同的意見。一種意見認為，絕大多數情況下，公檢法機關在主持和解的同時履行了確認和解協議的職能，二者是重合的。[5]因此，不必再對刑事和解協議進行審查。另一種意見認為，刑事和解可以在任何一個階段進行，關鍵需要強化監督。如果在偵查階段、審判階段和解，必須有檢察機關監督；如果審查起訴階段適用和解，則和解協議處理的結果必須報人民法院備案。[6]筆者基本同意第二種觀點，但建議具體啟動實施方式應為：對于雙方當事人在偵查階段達成和解，由于刑事和解的前提是被追訴人認罪，對于構成犯罪的案件，公安機關無權撤銷案件，應將案件與其主持制作的和解協議一并移送檢察院，由檢察院進行審查確認；雙方當事人在審查起訴階段達成和解，人民檢察院主持制作的和解協議，如決定對加害人不予起訴，由其自行審查確認，如仍需起訴并建議審判機關減輕刑罰的，應由人民法院審查確認；雙方當事人在審判階段達成和解，人民法院主持制作的和解協議，由合議庭評議確認，報人民檢察院備案，如人民檢察院認為協議不符合法律規定的，應向人民法院提出檢察建議。經過審查，和解協議不符合自愿性、合法性要求的，應當不予確認，不予確認后如果雙方當事人仍然自愿和解的，辦案機關可以主持制作新的和解協議。

 

各辦案機關主持制作的和解協議，應首先載明案由、雙方當事人的基本情況，記載主持制作協議書的辦案人員。并載明以下內容：（1）加害人承認自己所犯罪行，自愿真誠悔罪；（2）加害人以賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解。涉及賠償問題的應明確賠償的數額、方式、履行期限等；（3）被害人自愿和解，并同意辦案機關對加害人減輕處罰等。

 

二、審查內容和標準

 

修改后的《刑事訴訟法》第二百七十八條要求辦案機關對和解的自愿性、合法性進行審查。自愿性、合法性應依據什么樣的標準進行判斷？應由公檢法最高機關聯合制定具體的規定，以保證執法的統一性。以下筆者就自愿性審查標準和合法性審查標準分別闡述。

 

（一）  自愿性審查標準

 

自愿性審查的實質是審查當事人進行和解以及和解的內容的意思表示是否真實。意思表示不真實的法律行為，不能引起特定的法律后果的發生。”協議應自愿達成并只載列合理而相稱的義務”。[7]刑事和解中對于當事人的意思表示的要求是：被害人與加害人在明確和解的性質以及給自己帶來的法律后果的基礎上自愿選擇和解的糾紛解決方式，并自愿接受和解內容以及和解后的處理方式。現實中客觀存在的當事人對法律認知水平的差異、信息不對稱以及辦案人員濫用職權等問題，有可能使得當事人并非真正出于本意而選擇或接受刑事和解及其相關條件。因此，辦案機關有必要確立刑事和解的自愿性審查標準。筆者認為，確立自愿性審查標準應當把握以下問題。

 

1.被害人和加害人對于刑事和解不存在重大誤解。重大誤解是導致民事活動中民事主體意思表示不真實的重要原因。刑事和解的實質是當事人對民事權益的處分，它雖然可作為公權力對刑事被追訴人予以刑事裁量的重要依據，但不能決定對刑事裁量的最終結果。因此，刑事和解從本質上是具有一定民事性質的公法契約。由于當事人的認識水平所限，有可能會發生一方或雙方對契約的目的、后果產生重大誤解的情形。如被害人因獲得補償的需要，可能僅僅將刑事和解等同于經濟賠償，卻并非出于自愿諒解加害人而同意辦案機關對加害人從寬處理。再如加害人出于”花錢消災”的心理，將經濟賠償等方式等同于刑事處分，或者對罪行程度缺乏一定的認識，一味遷就和滿足被害人提出的條件，而自愿支付遠遠超出與其罪行相應的代價等。

 

2.當事人選擇或接受和解不存在因脅迫等外在壓力所致的情形。當事人的意思表示可以因外在的壓力，諸如一方當事人利用其強勢地位對另一方脅迫而陷入不真實。所謂脅迫是指由于他人不正當預告危害而陷入恐怖從而作出違背其意愿的意思表示。辦案機關在審查當事人是否受脅迫的情形，還應該注意以下問題：（1）須有外界施加壓力行為的存在。例如有他人言語或行為上的恐嚇或威逼的事實，如果沒有外界壓力的事實，僅僅是當事人自己擔心另一方的報復，或者害怕帶來給自己不利后果等不構成受脅迫的依據。（2）外在壓力不一定來自一方當事人，還可能是接受一方當事人請托的辦案人員。只要確實存在非法壓力，不論壓力來自何方，均可認定不符合自愿性要求。

 

3.和解協議確認履行前一方當事人具有反悔權。公檢法機關主持制作和解協議后，一方當事人發生反悔應如何處理，此問題似乎與和解協議的效力相關，其實質是當事人自愿性的反映。筆者認為，在協議制作后確認履行前，應賦予當事人對和解協議的反悔權，這是遵循刑事和解自愿性原則的要求。但和解協議經過確認且另一方當事人履行后，為保障程序的安定性和辦案效率，當事人則不得再行反悔權。

 

（二）合法性審查標準

 

合法性的審查是指刑事和解的過程和結果是否符合法律規定以及是否有規避法律的問題存在。審查刑事和解的合法性應包括程序合法性和內容合法性兩個方面。

 

1.程序的合法性。即要求刑事和解的步驟要遵循相應的程序要求，不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序規則而任意決定訴訟的進程。[8]根據修改后刑訴法第二百七十八條的規定，刑事和解的程序合法性應包括兩個方面，（1）被追訴人認罪并真誠悔過。只有被追訴人承認加害事實，當事人雙方對案件事實沒有爭議才能適用和解程序；（2）刑事和解的具體內容必須經有權辦理的公權力部門的監督、審查并主持制作協議，否則雙方的和解協議不能作為有關機關進行確認并作為其對被追訴人刑事裁量的依據。

 

2.內容的合法性。刑事和解的內容也即刑事和解的實體結果，主要涉及對當事人民事權利進行處分的具體事項，是刑事和解審查的重點。具體審查以下內容：(1)協議處分的事項與加害行為具有關聯性。雙方協議的內容應當與加害行為給被害人帶來的精神損失和物質損失具有直接關系，否則，不符合合法性要求；（2）協議確定的經濟賠償數額應當合理。有人認為，刑事和解中加害人對被害人經濟賠償數額是否合理不屬于合法性審查范疇。筆者認為，加害人對被害人所給予的經濟賠償，是辦案機關實施刑事裁量的重要依據。過高或過低的經濟賠償，都不符合罪責刑相適應的刑罰原則。因此，加害人所給予的經濟賠償的合理性，是合法性訴審查應有的題中之義；（3）協議內容不得損害公共利益和他人利益。以”公共利益”作為公民基本權利的限制是世界各國憲法的通例。我國憲法中，分別有第51條、第20條修正案和第22條修正案將公共利益作為限制基本權利的理由。[9]刑事和解雖然是當事人出于自身利益考慮而達成的合意，但必須服從公共利益保護的原則。（4）協議內容不能違反公序良俗。刑事和解雖然有助于修復社會關系，但也可能影響社會公序良俗的情況。如果和解達成的協議所造成的社會影響和危害遠遠大于當事人雙方的受益，產生不利于公序良俗的導向，應不認為其具有合法性。

 

三、審查程序的設定

 

刑事司法是一種程序性活動，刑事和解協議審查目的的實現離不開合法合理的程序設定。通過程序上的設定，可以在一定程度上迫使審查責任主體強化對和解協議內容的審查。為確保刑事和解的合法性自愿性，應對刑事和解協議設定以下審查程序：

 

1.詢問、評議和異議程序。對于刑事和解的過程是否符合自愿性的標準，必須通過詢問和評議程序。詢問程序當事人雙方及參加和解的其他人員應同時到場，由確認機關人員主持。評議程序當事人雙方及參加和解的其他人員不能到場，必須有審查確認人員主持，評議結果應當及時告知雙方當事人，并告知提出異議的權利，當事人持異議的，應當及時啟動異議審查程序，并由各方到場，聽取異議，異議以一次為限。

 

2.裁定和釋明告知程序。刑事和解協議經過審查，審查機關應作出確認或不確認的書面裁定，并將書面裁定送達主持機關及雙方當事人。若裁定不予確認，應在裁定書中對不確認的理由進行釋明，并告知雙方當事人，在愿意繼續和解的情況下，協議應變更的具體事項。

 

3. 撤銷與變更程序。和解協議如因違反法律或社會公共利益而不合法，本不應達成和解。但經辦案機關主持制作的刑事和解協議，在經過審查得不到確認的情況下，審查機關是否允許當事人變更和撤銷？筆者認為，和解協議實質為合同，根據合同法的原理，違法的合同自始無效。經辦案機關主持制作的刑事和解協議，如有違法行為，審查者即不予確認。未經確認的和解協議自然無效，協議自動撤銷。但在當事人仍愿意繼續和解的情形下，可在審查者的主持下，雙方達成新的和解協議。

 

4. 審查確認的結果。對于經過審查予以確認和解協議的案件，人民檢察院可以根據公安機關提出的從寬處理的建議，認為犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定，認為仍需刑罰的，可以建議人民法院從寬處理；人民法院根據人民檢察院提出從寬處理的建議，可以依法對被告人減輕處罰。

 

結語：刑事和解進入刑事訴訟程序后，可能使得越來越多的公訴案件走向刑事和解，但是修改后的《刑事訴訟法》對刑事和解協議審查的規定比較粗略，根據公、檢、法三機關可主持制作刑事和解協議的情況，三機關應聯合進行頂層設計，對刑事和解協議的審查做出相對統一的司法解釋，以實現刑事和解制度的預期目的。

 

 

 

 


[1] 葛琳：《刑事和解研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第324-336頁。

[2] 卞建琳、王立：《刑事和解與程序分流》，中國人民公安大學出版社2010年版，第3頁。

[3] 葛琳：《刑事和解研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第291頁。

[4] 張凌、李蟬媛：《公法契約觀視野下的刑事和解協議》，載《政法論壇》2008年第6期。

[5] 宋英輝、何挺：《刑事和解制度研究》，北京大學出版社2011年版，第147頁。

[6] 唐子艷、董邦俊：《刑事和解之中國路徑》，《法學雜志》2012年第10期。

[7] 聯合國經濟與社會理事會、預防犯罪和刑事司法委員會《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第7條。轉引自宋英輝、何挺：《刑事和解制度研究》，北京大學出版社2011年版，第99頁。

[8] 謝佑平、萬毅：《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》，法律出版社2002年版，第109頁。

[9] 張翔：《公共利益限制基本權利的邏輯》，載《法學論壇》2005年第1期。