關(guān)鍵詞: 民事行為能力，緩和，日常生活行為條款，營(yíng)業(yè)條款，零花錢條款

 

內(nèi)容提要: 民事行為能力欠缺制度的緩和在本質(zhì)上是對(duì)民事行為能力制度的局限性的克服。立法者依據(jù)抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)將自然人的意思能力進(jìn)行了一般固定和類型切分，構(gòu)建了類型化的民事行為能力制度。并基于消極保護(hù)的思想規(guī)定了意思能力（行為能力）欠缺者的行為效力，漠視了其所存留的自由意志，湮沒(méi)了民法的人文精神。對(duì)此，各國(guó)不得不通過(guò)立法、司法等手段來(lái)緩和僵硬的行為能力欠缺制度的效力規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)緩和條件的具體列舉存在明顯缺漏，亟須對(duì)兩大法系中有代表性的緩和路徑展開(kāi)比較研究。建議未來(lái)的中國(guó)民法典在完善既有相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加日常生活行為條款、營(yíng)業(yè)條款、零花錢條款等具體的行為能力欠缺制度的緩和條件。

 

一、寫(xiě)作的緣起及有關(guān)概念的交代

 

本文的寫(xiě)作緣起于筆者在閱讀有關(guān)民事行為能力（簡(jiǎn)稱為"行為能力"）的作品時(shí)所引發(fā)的一系列思考：行為能力制度構(gòu)建的基礎(chǔ)和目的是什么？行為能力與意思能力、責(zé)任能力之間有無(wú)內(nèi)在的邏輯牽連？行為能力制度的理論和立法有無(wú)局限性？如果存在局限性，應(yīng)當(dāng)如何理解和克服這種局限性？對(duì)于前兩個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者已有較多論述，但是對(duì)于后兩個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者卻欠缺足夠的重視和精力投入，僅有的一些反思性論述也只局限于對(duì)已有觀點(diǎn)的簡(jiǎn)單介紹而忽略了更為重要的觀點(diǎn)論證過(guò)程。

 

有鑒于此，筆者在本文中擬從行為能力制度之局限性的分析入手，運(yùn)用比較法的研究方法對(duì)自然人行為能力欠缺制度的緩和路徑進(jìn)行探討，以期能推動(dòng)相關(guān)的理論研究，并對(duì)即將制定的中國(guó)民法典有所助益。在正式行文之前，有必要對(duì)本文涉及的主要法律概念進(jìn)行一番簡(jiǎn)要界定和交代：[1]

 

1．民事行為能力欠缺制度

 

這是筆者從外延上對(duì)統(tǒng)一的民事行為能力制度進(jìn)行再區(qū)分的結(jié)果，具體包括無(wú)行為能力制度和限制行為能力制度兩種（當(dāng)然，筆者依據(jù)的是以德國(guó)民法為代表的行為能力三級(jí)制模式，而非日、法的兩級(jí)制模式）。作為"民法理性主義的實(shí)證貫徹"[2]和"最見(jiàn)現(xiàn)代民法之理性主義精神的制度"[3]，現(xiàn)代行為能力制度的一個(gè)重要功能就是維護(hù)和保障理性人的行為自由乃至人格自由。但是自然人往往會(huì)因年齡低下和精神狀況不佳等原因而不具有健全的意思能力，因而也就不能達(dá)到應(yīng)有的理性人標(biāo)準(zhǔn)。為了維護(hù)這些意思能力欠缺者的行為自由和人格自由，民法就通過(guò)行為能力欠缺制度將這些人分別規(guī)定為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人，并為其設(shè)定了相應(yīng)的行為能力救濟(jì)制度-法定代理制度和監(jiān)護(hù)制度。因此，行為能力欠缺制度是民法行為能力制度的重要組成部分。

 

2．民事行為能力欠缺制度的緩和

 

大陸法系傳統(tǒng)民法依據(jù)年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的行為能力進(jìn)行了類型化劃分，并預(yù)先規(guī)定了各類別的行為能力人所實(shí)施的法律行為的效力，如德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)定：無(wú)行為能力人實(shí)施的法律行為無(wú)效，限制行為能力人實(shí)施的單方法律行為無(wú)效、合同行為乃效力未定。但是在很多場(chǎng)合下，這種一刀切式的立法規(guī)定并沒(méi)有顧及到現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人的具體情形而顯得過(guò)于僵硬，反而不利于保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益。因此，我們需要通過(guò)一定的理論途徑和立法技術(shù)來(lái)有意識(shí)地模糊依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所劃分的各類行為能力人之間的明確界分，軟化無(wú)行為能力人和限制行為能力人所實(shí)施之法律行為的法律效力規(guī)定，從而使得行為能力制度能夠發(fā)揮應(yīng)有的功效，這就是所謂的行為能力欠缺制度之緩和，本文的主題就旨在對(duì)這種緩和路徑進(jìn)行比較法上的考察。

 

二、緩和的緣起-對(duì)行為能力制度局限性的初步解析

 

在對(duì)行為能力欠缺制度的緩和緣起進(jìn)行具體探討之前，需要首先明確自然人的意思能力的內(nèi)涵及其與行為能力之間的關(guān)系，進(jìn)而才能明了行為能力制度的局限性并謀求其克服手段。王澤鑒教授認(rèn)為："法律行為系實(shí)踐私法自治的手段，私法自治的理念在于個(gè)人自主及自我負(fù)責(zé)，因此法律行為須以行為人具有意思能力（或識(shí)別能力）為前提，即對(duì)事務(wù)有正常識(shí)別及能預(yù)見(jiàn)其行為可能發(fā)生如何效果的能力。"[4]意思能力作為一種事實(shí)上的對(duì)相關(guān)事務(wù)的識(shí)別能力和控制能力，是個(gè)體意志和心智能力的直接體現(xiàn)，因此具有強(qiáng)烈的主觀性、個(gè)人性和情境性。一般而言，判斷自然人意思能力之盈虧的最佳方法是采用個(gè)案審查法，通過(guò)回歸于個(gè)案實(shí)際，以此判定行為人在具體情境下所實(shí)施的法律行為之法律效力如何，這也符合個(gè)人主義法律的要求。

 

但是對(duì)意思能力采用個(gè)案審查方法的弊端也非常明顯：一方面，其"與法律交往要求的簡(jiǎn)便性和安全性格格不入。一個(gè)人在從事每一項(xiàng)法律行為之前，不可能對(duì)行為相對(duì)人或行為對(duì)方進(jìn)行某種形式的'成熟測(cè)試'"；[5]另一方面，這種方法亦無(wú)法為自然人確定一個(gè)一般的、抽象的能夠?qū)嵤┓尚袨榈姆少Y格。由于自然人的意思能力的增長(zhǎng)一般與自然人的年齡和心智發(fā)育水平成正比關(guān)系，考慮到法律行為在日常生活中的普遍性，同時(shí)基于法律調(diào)整的簡(jiǎn)便性和安全性考量，立法者便通過(guò)抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)（例外情況下還包括精神健康標(biāo)準(zhǔn)）將自然人的意思能力進(jìn)行了抽象固定和類型劃分，以明確處于不同年齡階段的自然人有無(wú)從事具體法律行為的資格（行為能力），以及不同類型的行為能力人的行為效力如何。因此，憑借這樣一種法技術(shù)方法，意思能力便由一種具體的自然事實(shí)狀態(tài)轉(zhuǎn)入了抽象的法律層面，成為法律上的一種價(jià)值判斷，而近代民法上的一個(gè)重要實(shí)證法律制度-行為能力制度也借此構(gòu)建起來(lái)。

 

作為"法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力"[6]，行為能力既與自然人的意思能力之間存在著邏輯對(duì)應(yīng)上的一致性（即意思能力作為行為能力的判斷基礎(chǔ)，一般情況下，有意思能力的人通常有行為能力，而無(wú)意思能力的人一般亦無(wú)行為能力），其又與意思能力之間存在著內(nèi)在的抵牾。具體言之，意思能力的有無(wú)作為一種客觀事實(shí)，其直接與自然人的生理和心理的實(shí)際狀況相聯(lián)系，因而需要具體考察方可確定；但行為能力的有無(wú)則是一種法律上的價(jià)值判斷，判斷標(biāo)準(zhǔn)通常依據(jù)的是純粹單一的年齡主義，從而導(dǎo)致對(duì)其行為能力的判斷與對(duì)其心智能力之實(shí)際情形的判斷相脫節(jié)，所以有意思能力的人未必有行為能力（如早熟的未成年人）而有行為能力的人也未必在任何場(chǎng)合均具有對(duì)相關(guān)事務(wù)的意思能力（如醉酒的成年人等）。這種沖突源自意思能力與行為能力在判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上的不同，"意思能力之有無(wú)是具體、客觀的事實(shí)判斷，并無(wú)統(tǒng)一基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)……而行為能力作為法技術(shù)化的產(chǎn)物，是法律對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的抽象理解，行為能力之有無(wú)可依具體標(biāo)準(zhǔn)（年齡和智力）來(lái)確定"[7]。自然人的意思能力與行為能力在性質(zhì)上的這種差異，為筆者進(jìn)一步論述行為能力欠缺制度的緩和路徑埋下了伏筆。

 

以抽象、單一的年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的行為能力進(jìn)行類型化劃分的直接目的，在于確定各類行為能力人所實(shí)施的法律行為具有何種法律效果，進(jìn)而保護(hù)意思能力欠缺者的合法權(quán)益并兼顧交易安全。以《德國(guó)民法典》為例，其分別以7周歲、18周歲作為劃分無(wú)行為能力（人）與限制行為能力（人）以及限制行為能力（人）與完全行為能力（人）的分界線，并將其行為效力分別規(guī)定為無(wú)效、效力未定（限于雙方行為）和有效。年齡標(biāo)準(zhǔn)的立法確定并非模糊，而與其相應(yīng)的行為效力規(guī)定亦清晰了然，這樣，立法者憑借類型化的行為能力制度就能夠基本實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為整體的有效調(diào)整。

 

但是，由此所產(chǎn)生的一個(gè)不可避免的問(wèn)題是："以一定年齡為界限，將人類截然兩分，其結(jié)果，于成年期之前日猶為未成年人，而翌日即行成年，具有完全行為能力，理論實(shí)際，似皆不無(wú)非難之余地"[8]；其更致命的缺陷還在于：立法者通過(guò)僵硬的年齡標(biāo)準(zhǔn)將自然人的行為能力進(jìn)行類型切分，并將無(wú)行為能力人和限制行為能力人所為的法律行為劃一地規(guī)定為無(wú)效、效力未定的做法，在一定程度上漠視了意思能力欠缺者所存留的意志自由，忽視了行為人的意思能力的實(shí)際狀況，因而彌漫著濃厚的法律家長(zhǎng)主義的立法思維，體現(xiàn)了立法者所奉行的消極保護(hù)的法律思想。因而，這樣的立法并不能從根本上保障意思能力欠缺者的權(quán)益，也不能從根本上促進(jìn)其人格自由的自主發(fā)展。

 

上述問(wèn)題已經(jīng)引起了很多學(xué)者的關(guān)注，如王澤鑒教授認(rèn)為，將行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，一斷于年齡，雖屬客觀，但不免失諸僵硬，所以應(yīng)通過(guò)一定的途徑予以緩和。 [9]我國(guó)也有學(xué)者建議，在對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人的行為效力規(guī)定上，立法者應(yīng)該轉(zhuǎn)變保護(hù)思想，化消極保護(hù)為積極保護(hù)，并據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的制度重構(gòu)，因?yàn)?span lang="EN-US">"真正深度的保護(hù)和關(guān)懷應(yīng)是在對(duì)未成年人和喪失精神判斷能力的成年人的個(gè)人意思尊重與信賴的前提下，在將其納入法律生活之后，在民事法律搭建起的平臺(tái)上進(jìn)行保護(hù)，在容許其從事法律行為追求個(gè)人利益的過(guò)程中給予保護(hù)，而非排斥于法律生活之外的帶歧視性的保護(hù)"[10]。

 

因?yàn)榇箨懛ㄏ祩鹘y(tǒng)民法理論認(rèn)為："行為能力須以意思能力為前提，欠缺意思能力的人的行為不能發(fā)生法律上的效力，其目的在于保護(hù)欠缺意思能力的人。" [11]如以德國(guó)法為代表的行為能力三級(jí)制模式，將無(wú)行為能力人所為的法律行為一概規(guī)定為無(wú)效、對(duì)限制行為能力人的行為能力范圍予以具體限定的做法，其目的在于維護(hù)"靜的安全"和保證法律邏輯構(gòu)造的一貫性（當(dāng)然，在行為能力兩級(jí)制模式中，這種情況也同樣存在，詳見(jiàn)后述）。但是，這種理念和做法既無(wú)法切實(shí)保護(hù)意思能力欠缺者的權(quán)益，而且，"在工商發(fā)達(dá)、交易頻繁的現(xiàn)代社會(huì)，卻無(wú)法兼顧社會(huì)交易上'動(dòng)的安全'，不免使法律行為的相對(duì)人受到損害"[12]。在英美普通法上，法官也不是直接根據(jù)未成年人的年齡所確定的能力范圍而徑行否定其行為的效力，在很多場(chǎng)合下，為了保護(hù)未成年人的利益和相對(duì)人的合理信賴，法官可以確認(rèn)未成年人為某些行為負(fù)責(zé)（如在締結(jié)必需品合同的場(chǎng)合，詳見(jiàn)后述）。因此，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)善意相對(duì)人的利益、維護(hù)社會(huì)交易安全等"動(dòng)的安全"思想的影響下，兩大法系的行為能力制度就呈現(xiàn)出一種緩和的態(tài)勢(shì)，即通過(guò)一定的立法技術(shù)手段有意識(shí)地模糊依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所劃定的各類行為能力人之間的"楚河漢界"，靈活而有彈性地處理意思能力欠缺者所實(shí)施的法律行為之效力。

 

綜上，自然人行為能力欠缺制度的緩和理論及其相關(guān)立法，在本質(zhì)上是對(duì)行為能力制度的局限性的克服（如在行為的法律效力規(guī)定上過(guò)于僵硬而缺乏彈性，欠缺對(duì)意思能力欠缺者的自主意思的尊重與關(guān)懷，等等），其目的不在于消解行為能力制度的法律價(jià)值，而是更好地促進(jìn)其在穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、發(fā)展人格自由、維護(hù)交易安全等方面的巨大社會(huì)功用。可以說(shuō)，對(duì)于自然人行為能力欠缺制度的立法緩和，是立法者在意思能力欠缺者（包括無(wú)行為能力人和限制行為能力人）的利益和善意相對(duì)人的利益、"靜的安全"與"動(dòng)的安全"等因素之間進(jìn)行全面衡量和綜合協(xié)調(diào)的結(jié)果，在這個(gè)過(guò)程中，反映了立法者更為注重對(duì)若干價(jià)值觀念作出價(jià)值判斷，而不再僅僅滿足于對(duì)法律規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)的完整、嚴(yán)密的簡(jiǎn)單追求。至于在未來(lái)的中國(guó)民法典中，如何妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)行為能力欠缺制度的緩和構(gòu)造，則有必要認(rèn)真展開(kāi)一番比較法上的研究和思考了。