“調解優先”政策的反思
作者：吳翔 發布時間：2014-02-18 瀏覽次數：1063
作為我國民事審判二元司法方式的重要一環，調解在法院化解矛盾糾紛中有著不可替代的獨特優勢，其原因在這種司法方式在當代國情下具有深厚的倫理基礎和文化基礎，有利于提高司法效率、節約司法資源，有時還能起規避裁判風險的作用。作為中國司法改革的一個點或者說一個縮影，調判關系的變革見證了我國司法界在探索符合中國國情的司法模式道路上所付出的艱辛和努力，同時也反映出注重公平正義的司法理念與注重功利主義的浮躁司法心態之間、純正而理性的司法公正原則與混同了政治目標和政治需要的司法口號之間的碰撞與妥協。
縱觀新中國民事審判歷史沿革，作為解決案件糾紛的二元司法結構，調解與判決之間的關系始終處于此消彼長的狀態，經歷了從“著重調解”到“重判輕調”，再到如今的“調解優先”，呈現出一種“U”型演變過程。從抗日戰爭期間陜甘寧邊區的“馬錫五”審判模式，到上世紀八十年代后國人推崇司法正當性理念，再到2002年9月最高人民法院以司法解釋認可人民調解協議的法律效力，以及之后以“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”為基調的司法改革使“馬錫五審判方式”重新回歸，“調解優先”作為“矯正司法職業化弊端”的藥方，逐漸成為司法系統工作的新主流。
“過猶不及”應成為在我們耳邊時時敲響的警鐘。當前我國民事審判工作中對調解的推崇和熱衷似乎已經有些過了頭。
一、對“調解優先”政策的反思
有學者認為，《意見》本身并非司法解釋，“調解優先”也不是簡單機械的行政命令，不具有相應的法律效力，其性質應屬于特定時空背景下的政策性文件，僅具有倡導性、引導性、號召性的作用，而且是具有應急性的權宜之計，沒有改變也不可能改變、動搖民事訴訟法中的自愿合法調解原則。
然而，最高人民法院作為全國最高審判機關，它所發布的具有指導意義的政策性文件，配合以各類大小會議的反復宣傳、號召，加之全國各地法院為積極響應所制定的各類文件、政策，以及將調解指標作為重中之重納入審判績效考核等舉措，無形中將“調解優先”原則無限抬高。在法院調解“勃興”的強勁聲勢下，調解率呈現逐步上升的態勢。在一些法院，調解率已成為一項硬性指標，與法官晉級、升遷掛鉤。由此，司法政策和司法實踐對調解的強調達到了一個新的高潮，審判方式改革以來被邊緣化的調解伴隨這一輪“新調解運動”而強勢“回歸”。這將進一步掀起全國法院系統對調解工作的極端不正常“重視”之風，導致民事審判領域出現了不少因之而產生的亂象，勢必對今后人民法院審判工作帶來不利影響，應當引起我們的高度關注。
（一） 混同了政治目標，有違憲之嫌
在《意見》中，與“調解優先”相伴的是“調判結合”。這樣的提法從邏輯上來看，顯然已經將判決放到調解之后的次要位置，僅僅是將之作為調解的輔助來存在。這樣的原則是否合法？是否科學？我們有必要來重新了解和認識該原則提出的時代背景和政治背景。
近幾年來，在構建和諧社會、全面化解社會糾紛的政治導向下，司法系統應時而動，提出了“能動司法”的應對觀念。在民事領域更是在全國各地迅速展開“大調解”運動，“調解優先、調判結合”的口號就此應運而生。2009年3月最高人民法院印發《人民法院第三個五年改革綱要》，提出建立、健全多元糾紛解決機制，要求法院配合有關部門大力發展替代性糾紛解決機制，擴大調解主體范圍，加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制，完善多元糾紛解決方式之間的協調機制等。可見該原則的提出，既有現實政治、司法的需要，也有人民法院遠景規劃的考慮。
無疑，這樣的政治目標是正確而妥當的。在當前中國社會改革轉型的關鍵時期，錯綜復雜的社會矛盾如同洶涌的暗流一般，考驗著執政黨的執政水平和化解矛盾能力。“構建和諧社會”的口號正是適應了這一時代要求而提出，作為執掌國家審判權的人民法院，也應當將之納入自身的工作體系中加以研究和推進。
然而，我們必須時刻清醒的認識到，人民法院畢竟不是黨政機關，其所承擔的審判權性質不同于立法權和行政權。法院工作所追求的終極目標只能是通過審判權的合法行使實現社會公平正義，維護憲法和法律權威，司法公正這一目標必須時刻不能動搖，更不能將之與當前的國家政治目標混同，為之所遮蔽。否則，法院就會如同在大海中失去方向的孤舟，前途未可預料。正如英國法官曼斯菲爾德曾在司法有限性上給出的警示：“司法不能考慮政治結果（或者說社會效果），考慮政治結果，也就是考慮個案正義之外的問題。司法之有限性就表現在司法只考慮正義本身，而不考慮這種正義即將帶來什么，會帶來什么。法官也不是政客，他們只對案件的審判是否正義負責，而不是要把案件理應的結果削足適履，那樣所造就的個案不公將會污染并且損害整個的司法公信力。”
《中華人民共和國憲法》第一百二十六條明確規定了人民法院依法獨立行使審判權的原則，這是法院行使審判權裁判案件的憲法依據和權力來源。審判權的內在要素是：以可以形成案件的社會關系糾紛為對象，由中立的法官作為糾紛的終局裁決者，以法律規范(國家制定的法規范、國家認可的民間規范或判例法)為裁決案件的依據；審判權的內在結構是：事實認定權、法律適用權、訴訟程序指揮權；現代審判權的基本特征是；排它性(獨立性)、公正性、被動性、統一性、終局性、權威性；審判權的主要功能是：解決紛爭、維護公平與秩序、保障權利與自由、制衡權力。
司法體制改革的目標，就是要落實憲法所規定的司法機關依法獨立行使司法權的原則，建設公正、高效、權威的社會主義司法制度。 真正確立人民法院的憲法地位，才是保證司法公正的前提，同時也是司法體制現代化的需要。司法制度現代化的基本標志是審判機關的獨立、審判職能的分化和法官的專業化以及審判依據的理性化。在審判中過分強調“調解優先、調判結合”，將會使人民法院偏離憲法為其確立的憲法地位和職權，有損憲法所確立的國家權力分工原則及其有效運作，從而最終有害于憲政國家和法治社會的建設。
（二） 納入法官考核體系，妨害司法公正
作為一線基層法官，我見證了法官績效考核指標從少到多、從粗到細的逐漸演變過程。尤其是近幾年來，調解率（亦經歷了從考核調解撤訴率到單純考核調解率的演變）納入考核體系，量化為越來越高的指標，甚至隱隱超出其他各項指標，成為考量一個法官水平與能力最重要的標準。盡管沒有任何法律或司法解釋明文規定調解率，但各地法院普遍設定一定的調解率來激勵法官，優先選用調解結案。突出表現之一就是根據案件審級的不同和受訴法院的級別差異，分別確定了60％、70％甚至高達80％的調解結案率。具體的制度和政策環境中，調解結案率的提高，又有助于縮短案件平均審理天數，降低上訴率，降低發回重審和改判的案件數量，而這些指標都關系到法院（院長）的成績，繼而與法官考評、年終獎懲以及評先評優等直接掛鉤。
有人或許會說，這些都是法院內部考核制度的事情，可以留待司法改革來逐步加以科學完善，與妨害司法公正恐怕沒有那么直接的關聯。實際上，政策制定者高高在上，無法近距離直接窺探政策實施的實際效果，往往不能準確判斷一項政策的優劣利弊，遑論對政策加以改良和完善了。在我看來，調解率指標的畸形發展，如果不加制止和糾正，任其發展，確實有妨害司法公正的潛在危險性。
從理論上講，在糾紛解決過程中，法官的固有利益越小，其對于糾紛的結局越具有中立性，獲得其支持所需要的當事人主張的正當性就越重要。然而，考核指標和激勵機制的存在使得法官有可能不顧當事人的主張正當與否，而站到與自己利益最為有利的一方。哪怕一些當事人不同意調解，也會在法官的威逼利誘之下被迫同意，造成“被同意”的結果。不僅如此，法院還通過“背靠背”的方式分別向當事人傳達不同信息，營造出一個只能將“讓步”作為最優戰略的“囚徒困境”。其結果勢必挫傷權利人的權利，與民事訴訟法保護的權利者利益背道而馳。此外，民事糾紛的私權性賦予當事人自主處分自己權益的相應權能，這類處分權表現在對適用何種程序及解決糾紛方式的選擇、啟動、發展、終止有主動權，法院在訴訟中要適用調解必須基于當事人的申請、或征得當事人的同意。從這個意義上講，強化“調解優先”相當于賦予法院依職權啟動調解的權力，與民事訴訟處分權原則相悖。
如果調解成為法院的主要任務，司法知識和審理技藝對法官們來說將變得無足輕重，甚至毫無意義。當法官們每天都致力于調解時，關于審判的智慧和經驗將變得無關緊要，那些司法知識和審判經驗豐富的法官將被邊緣化，而那些喜好調解和善于和稀泥的“調解官”將受到青睞。比如有的法官通過嚴密的法律論證判決結案100件案件都沒有問題，卻有可能因為沒有達到調解結案率而被考核為不合格或不稱職。在審判實踐中，有時一個判決可能會為整個行業樹立起一個規則。以前法官都愿意做這樣的標桿性案件，但現在，大家都變得謹小慎微，深怕“一判了之”，引發不穩定因素，紛紛選擇“一調了之”。
事實上，調解本身也不是萬能的。大多數糾紛確實可以通過非正規或正規的調解來解決，但是，必然有一些糾紛是通過調解無法解決的。在民事訴訟中，調解是在第三方主持下當事人討價還價進而達成一致的過程，而審判是法官根據法律和正義作出判決的過程，判決完全不必經過當事人同意。審判與調解分別通過不同的程序、借助不同的規則體系發生作用，適用的案件類型也大不相同。調解最適合解決“關系修復型”糾紛，通俗地說，就是熟人之間的糾紛，比如婚姻家庭案件。但是，調解幾乎難以解決陌生人間的經濟類糾紛，此類案件中雙方爭議的焦點是是非對錯，是確定的賠償金額的多寡，訴諸當事人情感是無濟于事的。因此，對案件類型不加區分，一刀切地規定一個較高的調解率指標，將導致法院和法官目標發生置換，不可避免的產生法官為了完成考核而濫用調解的現象。在上述經濟類糾紛中，損害當事人訴權和實體權益的情況將大量出現，嚴重損害法院的司法公信力。
人民法院的根本職能是通過行使審判權裁決社會糾紛以維護社會的公平和正義。司法改革的實踐舉措不能違逆司法的基本規律，司法調解只能在憲法的框架下理性進行，而不能突破底線。“因為唯有如此，民眾才可以信服，這是一個中立不偏的、理性冷靜的、值得信賴的司法；唯有如此，法律才是可以被預期和遵守的，而非因人而異的、飄忽不定的行為規則。……司法，是一個國家定紛止爭的機構，是社會正義的最后一道防線。……當犧牲公平正義可以作為換取短暫‘和諧’的代價時，司法權威就受到了極大的損害和撼動。而司法機制如若失靈，黨和政府就無法運用法律手段解決社會矛盾和各種糾紛，民眾便只能訴諸于暴力等非理性手段，如此，損失的將是安定有序的良好局面，犧牲的將是國家長治久安的光明前途。”
還有一種值得關注的亂象是，在各上級法院的指標考核體系壓力下，基層法院涌現出大量的“批量案件”。正常的批量案件本無可厚非，然而為了美化調解率等指標，不少法院會刻意去尋找各種類型的批量案件，其中多數都是在相關部門已達成人民調解協議或自行達成調解協議的糾紛，法院所做的工作只是出具調解書加以確認。這樣做看似能找到正當性理由，即當事人通過司法確認使得調解協議增加可強制執行性，促進其自覺主動履行義務。殊不知，這種做法將訴訟外調解與法院調解混為一談，將解決糾紛的司法模式與非司法模式強行混同，在嚴重浪費司法資源的同時，也會在當事人心目中大大降低法律、法院的嚴肅性和司法的權威性，最終也會影響到司法公信力。更不要說部分法院還會人為制造冠以“批量案件”虛名的假案件，這些案件本不存在，完全是為考核指標服務，其危害性更是不言而喻。
二、調節政策的局限性及“調審分離”程序模式的確立
調解，不管其數量多少，指標多高，都只能作為一種審判中的工作方法，是審判程序的副產品，是判決的輔助和繼續，是多元糾紛解決方式的一種而非最重要的一種，無論如何也不能取代判決的主導地位。雖然許多國家也鼓勵當事人和解，但制度設計的著眼點卻是審判程序。即使美國法院判決的案件只有百分之幾，審判程序也是中心，這就是判決的示范作用和價值，這一點調解是根本無法做到的。民事訴訟法的任務并非僅僅實現案結事了，而是要保護合法權益，制裁違法行為，教育公民遵守法律。如果我們的判決剛性的示范沒有做好，判決的陰影沒有構成對侵權者的威懾，一味強調調解只能造成權利人的不當讓步，這就使侵權者更加有恃無恐，無法達成民事訴訟法的任務目標。長此以往，憲法和法律的尊嚴不再，司法的公信力也無從談起。因此我認為，重調解輕判決的“調解優先”政策如果被過度追捧和適用，將會有違背憲法原則和法治精神的嫌疑，值得我們深思。
因此，“調解優先、調判結合”只能作為一種應對政治目標的暫時性工作指導意見，可以在一段時期的司法實踐中予以倡導，但不能作為一項長期基本的工作原則，也不能作為一項司法原則，更不能作為審判原則。在時機成熟、條件允許時，就應當對其果斷摒棄，代之以“注重判決”、“調解自愿”、“能調則調、當判則判”等正確原則。
為消解“調審合一”的不良效果，我們需要確立“調審分離”程序模式。所謂“調審分離”，是指將調解從審判程序中分離出去，使調解程序成為民事訴訟中與審判程序相等同的獨立程序，是法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式。這種程序模式具有幾個方面的特點，而這些特點我們必須予以重視。一是調審分離是訴訟中的分離，不是訴訟與調解的分離，法院調解屬于訴訟活動。在這一點上,它與把法院調解看作是與審判相并列的非訴訟活動的調審分立有根本不同。二是設立審前調解程序的主要目的是調解糾紛和預防訴訟。三是審前調解程序不是審判程序中的必經程序，而是獨立于審判程序之外的供當事人選擇的調解程序。當事人是否需要調解,由其自由選擇,既可選擇調解,也可選擇判決。通過調解和判決的分離，以純化審判程序和調解程序。四是當事人向法院起訴后，于開庭審理前，自愿向法院申請進入調解程序，并在法院調解人員的主持下進行調解。五是實行調解法官與審判法官在身份上的分離。
我國實行“調解優先”政策的根本目的，是試圖通過推動多元化糾紛解決機制，最終實現調審分離的理想目標。然而實踐中的結果卻與之背道而馳。我國民事訴訟法沒有專門的調解程序，法院調解在整個審判過程中都可進行，即調解和判決相互結合、動態互換，調解人員和審判人員在身份上競合。問題是,判決和調解都是法院的職能，二者間雖有共同之處,但區別又是十分明顯的：調解是以自愿為根基的，判決則是以強制為特征的。它們原本是性質上完全不同的解決糾紛的方式，民事訴訟法將調解與判決兩種性質上迥異的解決糾紛的方式，共同作為人民法院行使審判權的方法，將它們一同規定在民事訴訟程序中，就形成了調審合一的模式。立法者將調解納入訴訟程序是基于這樣的構想：通過法院調解既可以獲得與判決相同或者相近似的法律上正確的處理結果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強制性。用意確實不錯，但卻由此造成了兩者關系的緊張和沖突，沖突的結果是調解功能的擴張和判決功能的萎縮，形成了調解主導型的審判體制。這種調解型審判模式的主要特征是以調解結案為訴訟目標，以法官的職權調查及調解活動為中心來展開審判程序，與現代民事訴訟制度之間存在著深刻尖銳的矛盾，這些矛盾的存在和發展使得法院調解原則難以貫徹執行和達到預期狀態，出現了一系列難以解決的問題。
因此，我們應當清楚認識到調審分離的重要性，避免陷入調審合一的尷尬境地，準確把握前文所述及的調審分離概念及特征，采取有效措施加以推進，如設定調解程序的審級、限定調解程序適用的范圍及期限、完善法院調解機構設置及調解人員配置等。
三、有限調解政策的制度配置
（一）有關調解政策的合憲性限定
伴隨著社會經濟發展，相對落后的司法制度迫切需要改良和完善，司法改革的進程已不可阻擋。憲法是一國法律體系中具有最高效力的價值與規范體系，是一切組織和個人的最高行為準則。在憲法所建構的國家權力體制中，司法體制不是獨立的存在，司法體制的產生、構造及其運作都與憲法體制密不可分，一國的憲法體制從根本上決定了它的司法體制的構造和特色。因此，司法改革也應當在憲法的框架下進行，并需要符合憲法。當然，基于轉型社會的背景和現行憲法的“改革憲法”的品性，司法改革的合憲性觀念又不應當是一個僵硬的“繭子”，而應當是一個具有穩定內核和權變空間的包孕性體系，這一包孕性體系體現在我國憲法所確立的司法體制框架的內在構造里，只有這樣才能實現憲法權威和改革實踐的動態平衡和相互適應。在對“調解優先、調判結合”進行思考時，我們不能拋開憲法，要用合憲性觀念來審視該工作原則，而不能僅僅局限于民事訴訟法的范圍，也不能僅在司法改革中探討司法改革。
具體來說，在制定調解政策及對其進行改革時，應當嚴格遵循《憲法》第一百二十六條關于人民法院依法獨立行使審判權的規定，將適用判決方式裁決案件作為法院行使審判權的基礎形式，對其主導地位絲毫不能動搖。以判決為主的訴訟程序和調解程序有著不同的作用空間，調解擁有相對固定的案件適用范圍，縱使其有著民眾參與性、接近正義、迅捷高效、成本低及關系維護等誘人優勢，但其仍不能實現對訴訟的全部替代，即不能變所有的訴訟為調解，畢竟很多案件，調解無能為力。盡管近年來，很多國家都在為調解程序的規范化、形式化、制度化進行各種各樣的努力，但其程序配置顯然不能同訴訟程序同日而語。
（二）法官介入調解程序的弱化
國際上通行的法院調解主要是非訟化調解，是由非法官進行的。像我國這樣完全由法官主導的訴訟調解在其他國家和地區是一種不多見的制度，在各國民事訴訟程序中普遍存在的是訴訟和解。這些國家的訴訟和解大多與我國的法院調解一樣，在整個民事程序中均可發生，并且也是一經達成即具終結訴訟的效力。這也是訴訟調解與訴訟和解相通的地方。但大多數國家，法官對當事人的和解是比較超脫的，主要是為當事人提供一種對話、協商的渠道，而不是主動地向當事人提議和解或者積極地促成當事人間的和解。
鑒于國際上通行的非訟化法院調解制度在我國已經初步建立起來和我國訴訟調解中強制調解的問題比較突出，接下來我國在繼續發展和完善非訟化調解制度的同時，應當根據國情逐步弱化訴訟法官對調解（和解）程序的介入，最終乃至完全退出，降低訴訟調解中的強制成分，待條件成熟時以國際上通行的訴訟和解取代現行的法院調解制度。
（三）訴訟和解的律效力和地位的加強
我國目前的和解制度將當事人的和解僅作為其向法院申請撤訴的理由，顯然未能充分發揮訴訟上和解制度解決糾紛的功能。按照現行民事訴訟法規定，如果當事人達成和解協議后撤訴，但一方當事人事后拒不履行和解協議所規定的義務的，另一方當事人只能通過重新起訴的途徑尋求救濟。這樣只能增加法院的訟累，使原本就非常尖銳的案多人少矛盾更加突出。
改革現行的訴訟和解制度，必須賦予當事人的訴訟和解以與判決同等的法律效力，并將其作為法院的結案方式之一。它與法院調解的區別僅在于和解中沒有法官的參與，即不依賴于調解主持人的斡旋、說明和勸解，而且訴訟和解可以發生在訴訟的任何階段。對生效的和解協議，當事人不得上訴。和解有無效或可撤銷等原因的，當事人可以申請再審。
另外，將調解率等作為硬性指標納入法官考核評價體系是極為不科學的，其原因不再贅述。未來法院審判管理工作改革的一個重點應當是以破除調解率為代表的不當考核指標為契機，參考國外先進經驗做法，結合我國法院實際情況，逐步修正法官考核評價體系，從真正意義上起到激勵、督促作用。
綜上，關于未來我國民事訴訟中調解制度如何來設計，我認為應當堅持以“調審分離”為目標，參照國外普遍做法，適度改革訴訟和解程序，探索調解制度的重塑路徑。
