以特別程序實現擔保物權是2012年8月31日通過的新《民事訴訟法》中引人注目的亮點之一，該法以兩個條款就擔保物權案件實現的程序性問題作出了新的規定，是民事訴訟法對《物權法》等實體法律的程序回應，實現了實體法與程序法的融洽銜接。與擔保物權人只能通過訴訟方式確定執行依據后再申請法院強制執行的舊況相比，擔保物權人可以通過非訟方式實現擔保物權，縮短了擔保物權實現的周期，降低了擔保物權實現的成本，有利于擔保物權人更好地維護自己的合法權益。但從目前的司法實踐來看，這兩個條款的規定較原則而缺乏可操作性，最高人民法院也暫未發布具體的司法解釋，故本文從解釋論的角度對擔保物權實現案件的內涵、性質及新民事訴訟法第196條和197條的理解和適用作出闡述，以期對審判實踐有所裨益。

 

一、實現擔保物權案件之概說

 

擔保物權案件的實現，又稱擔保物權的實行，是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時就擔保財產行使優先受償權的行為。擔保物權的實現關系擔保物權人的債權能否充分、便捷快速地受到清償，因而是擔保物權最重要的效力。

 

擔保物權通過何種方式實現，不僅關系到擔保物權人的利益，而且關系到整個交易秩序的安全和效率。根據是否以及在何種方式上依賴國家公權力的作用，擔保物權的實現分為自力救濟和公力救濟兩種途徑。自力救濟，即擔保物權人可徑自決定擔保物權的處分方式并予以實施，無需經由擔保人同意，也無需法院或其他國家機關的干預或介入。公力救濟，即擔保物權的實現應采用公法上的方式，擔保物權人實行擔保物權之前通常需要獲得法院或其他國家機關簽發的裁判或決定，而不能私自實現。在世界范圍內，有的國家采自力救濟主義，允許當事人自力救濟實現擔保物權，如法國、英國、美國等；有的國家采取公力救濟主義，不允許當事人自力救濟實擔保物權，如德國、瑞士、日本等。[1]擔保物權的自力救濟和公力救濟各有其優勢，公力救濟的方式更加注重擔保物權實現的安全性，而自力救濟的方式更加關注擔保物權人權利的快捷實現，當然采自力救濟方式的國家也在立法中規定了保護債務人和第三人利益的條款，以防止擔保物權人濫用權利。

 

為準確理解擔保物權實現的程序規定，首先需深入理解該類案件的本質屬性。按照民事訴訟法的基本原理，通說認為民事案件中存在訴訟案件和非訟案件兩種基本類型劃分；基于此種劃分，進而適用訴訟程序或非訟程序，是傳統訴訟、非訟二元格局下民事裁判的邏輯過程。非訟案件是指利害關系人或起訴人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認某種事實和權利是否存在，從而引起一定的民事法律關系發生、變更、消滅的案件。與訴訟案件比較，非訟案件有獨特的性質和價值取向，處理非訟案件需要適用相應的非訟程序及基本原理，理論上通常把民事訴訟的基本原理或基本原則簡稱為”非訟法理”。從比較法的角度看，非訟法理主要包括職權主義、書面審理主義、不公開審理主義，采取自由證明等。[2]隨著現代非訟法理的豐富與發展，非訟案件的范圍和非訟程序的適用都越來越廣泛，學界普遍認為，擔保物權實現案件的性質屬于非訟案件。擔保物權實現適用非訟程序裁判，與非訟程序的價值取向是一致的。訴訟程序采取當事人主義、直接言辭主義，其制度價值在于準確查明案件爭議，保障當事人的程序參與，以裁判結果的實體公正為核心目標。在非訟程序中，法院奉行職權主義、簡易主義、裁判周期短，體現了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。實現擔保物權案件適用非訟程序，經核實權利存在及權利實現條件成就等事項，法院即可作出準予拍賣變賣的裁定，以迅速實現擔保物權，合乎非訟程序的制度價值。[3]我國《民事訴訟法》并未明確采納訴訟案件與非訟案件的類型劃分，但新《民事訴訟法》將實現擔保物權案件規定在第十五章”特別程序”中，學者普遍認為，其基本上符合非訟案件和非訟程序的非訟屬性。

 

二、我國擔保物權實現方式之立法變遷

 

抵押權是羅馬法以來各國擔保物權中最重要的類型，被世人稱為”擔保之王”，故擔保物權實現方式之立法變遷以抵押權為考察視角。我國最早對擔保物權的實現方式作出規定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通則》，其第89條第1款第2項規定：債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。受當時的立法技術所限，《民法通則》對擔保物權實現方式規定極為簡陋粗糙，甚至未區分抵押權與質權，而統稱為”抵押權”，從條文也可看出擔保物權的實現方式僅包括兩種”折價”和”變賣”，而且對抵押權實現方式是采自力救濟還是公力救濟也語焉不詳。

 

從1995年10月1日起施行的《擔保法》中第一次對抵押權實現方式的公力救濟作出規定?！稉７ā返?3條第1款規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。通過與《民法通則》對比可發現，《擔保法》就抵押權的實現方式除了折價、變賣兩種外增加了拍賣方式，而且規定抵押權的實現途徑上，當事人可以通過協商方式確定，協商不成時抵押權人可以向法院提起訴訟。在現實生活中，由于抵押權人與抵押人自行協商實現抵押權的概率非常低[4],抵押權實現的公力救濟途徑就顯得非常重要。但《擔保法》的規定也導致實踐中通過公力救濟實現抵押權的比例過高，而通過訴訟方式實現抵押權有以下兩種弊端：（1）效率低。按照《民事訴訟法》的規定，如果債務人或抵押人對一審判決提起上訴，將經歷一審、二審兩個訴訟階段。即便抵押權人最終取得了生效勝訴判決，如果抵押人不履行判決，抵押權人還要向人民法院申請強制執行。因此抵押權有時需要一兩年甚至更長時間才能實現。[5]（2）代價高。抵押權人起訴需預交案件受理費、財產保全費，進入執行程序后還有申請執行費、評估費、拍賣費，有時還要支付不菲的律師費，這些對于抵押權人明顯不利，抵押權人不能及時實現抵押權，擔保制度的功能也受到限制。

 

為使抵押權的實現程序更加簡便，理論界和實務界強烈呼吁立法部門修改法律，允許抵押權人直接申請強制執行抵押財產而不必經過訴訟程序，為抵押權人實現抵押權提供更便利的制度保障。立法部門也認識到《擔保法》的不盡人意之處，故在1999年10月1日起實行的《合同法》中作出了有限度的立法回應。隨著我國城市化進程的快速推進，固定資產投資規模增長迅速，出現了大量拖欠建設工程款且數額巨大的問題，不僅制約了建設企業的經營和發展，因拖欠農民工工資也引發了一系列民生問題，為解決這一問題，《合同法》第286條規定：”發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”很明顯”申請人民法院將該工程依法拍賣”并非《擔保法》第53條第1款規定的”向人民法院提起訴訟”，立法機關的意圖在于改變擔保法所規定的的抵押權實現方式。當然，《合同法》囿于自身的調整范圍和立法目的，只能對承包人的法定抵押權作出規定，不可能對擔保物權所有類型的實現方式作出統一規定。

 

真正對擔保物權的實現方式作出制度創新的法律是2007年10月1日起實行的《物權法》。為統一解決抵押權人實現抵押權程序復雜漫長、成本高昂的問題，《物權法》順應我國市場經濟發展的潮流，同時參考其他國家和地區的立法經驗，《物權法》在其第195條第2款中規定：”抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”該條將抵押權人實現抵押權的途徑，由《擔保法》第53條第1款規定的”向人民法院提起訴訟”變化為”請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。這樣的變化，關注了抵押權實現的便捷需要，降低了抵押權實現的成本。[6]雖然《物權法》規定抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，但并未明確以何種方式實現，舊《民事訴訟法》也缺乏相應的配套程序，故《物權法》實施后，各級人民法院在司法實踐中實現抵押權的方式仍沿用傳統的民事訴訟方式，即由抵押權人啟動審判程序獲得勝訴判決后申請強制執行，《物權法》的立法意圖未能有效實現。

 

近些年為解決擔保物權實現案件的程序缺位問題，人大代表、有關單位及法律專家，建議在民事訴訟法中對擔保物權的實現作出銜接性規定，這一努力最終體現在2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》中，其第196條和第197條規定了擔保物權實現的程序規則，實現了實體法和程序法的配套銜接。

 

三、新《民事訴訟法》第196條、197條之理解與適用

 

（一）新《民事訴訟法》第196條規定：申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或擔保物權登記地基層人民法院提出。

 

1、如何理解本條規范的范圍是”擔保物權”而非僅”抵押權”

 

《物權法》對抵押權實現途徑的規定與質權、留置權并不完全相同，《物權法》第一百九十五條第1款及第2款規定：”債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產?！睂τ谫|權的實現途徑，《物權法》第219條第2款規定：”債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。”就留置權的實現方式《物權法》第236條第1款規定：”留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償?！蓖ㄟ^對比可發現，就抵押權的實現途徑《物權法》規定抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，但并沒有明確規定質權人、留置權人可以請求人民法院拍賣、變賣擔保財產。

 

如何理解其中的差異？質權人、留置權人是否有權請求人民法院拍賣、變賣擔保財產？筆者認為答案是肯定的。首先，質權、留置權與抵押權，均屬于擔保物權，盡管《物權法》明確規定了抵押權的公力救濟實現途徑，對質權及留置權卻沒有規定，但本著相同事務相同處理的法律解釋原則，《物權法》第195條第2款關于抵押權的公力救濟實現途徑的規定，于質權及留置權應準用之。其次，《物權法》第219條第2款有關質權實現途徑的規定以及《物權法》第236條第1款有關留置權實現途徑的規定中，均有”也可以就拍賣、變賣”擔保財產所得的價款優先受償的表述，”也可以就拍賣、變賣”在文義上可解釋為既包括擔保物權人與擔保人協商一致實施的拍賣、變賣，也包括申請人民法院實施的拍賣、變賣。[7]究其原因，是因為抵押權人無法直接控制抵押物，缺少抵押人的配合，抵押權的實現將困難重重，故特別需要公權力予以救濟，相較而言，質權和留置權的成立時擔保物權人已轉移占有標的物，于擔保物權條件成就時，拍賣、變賣較為容易實施，但筆者認為這并意味著質權和留置權的實施就不需要公力救濟，當擔保物權人與擔保人就擔保物權的實現不能協商一致時，申請人民法院實施拍賣、變賣自應被法律所允許，物權法如此規定是為了凸顯公力救濟對抵押權實現途徑的重要性。

 

2、實現擔保物權的申請主體

 

根據本條規定，申請實現擔保物權的主體不限于擔保物權人，除擔保物權人外，還包括其他有權請求實現擔保物權的人?！段餀喾ā窞槠胶鈸Ｎ餀嗳撕蛽Ｈ酥g的利益，避免質權人、留置權人怠于行使權利，侵害出質人、債務人的合法權益，其第220條規定，出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。第237條規定，債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。此外，《物權法》除外的其他法律也得成為申請實現擔保物權的實體法依據，比如根據《合同法》第286條，承包人亦是實現法定抵押權的申請主體。又如《海商法》、《民用航空器法》規定的船舶抵押權、民用航空器抵押權的權利人，亦可按照相應法律申請實現擔保物權。

 

3、實現擔保物權案件的管轄法院

 

根據本條規定，申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或擔保物權登記地基層人民法院提出，兼采擔保財產所在地和擔保物權登記地兩種地域管轄標準。筆者認為，對本條的理解與適用應注意以下問題：

 

（1）對于不動產抵押權。其擔保財產所在地與擔保物權登記地是重合的。根據《物權法》第187條規定，不動產抵押權實行的是登記要件主義，即不動產抵押權應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，而按照現行的不動產登記管理規定，不動產登記由不動產所在地的相關登記部門辦理。如《房屋登記辦法》第4條規定，房屋登記由房屋所在地的房屋登記機構辦理。

 

（2）對于權利質權。權利質權的標的是無形的可讓與的財產權利，因此嚴格來說無財產”所在地”。按照《物權法》的規定，沒有權利憑證的財產權利，質權的設立需進行登記?！段餀喾ā返?24條規定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。第226條規定，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。第227條規定，以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。第228條規定，以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。對于這些權利質權，只存在登記地，不存在財產所在地。而對于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等有權利憑證的權利，質權自權利憑證交付質權人時設立，因此可把權利憑證持有人住所地視為擔保財產所在地。

 

（3）對于留置權。留置權的設立以債權人留置已合法占有的債務人的動產為要件，無需到相關部門辦理登記，屬于非登記物權。因此留置權無擔保物權登記地，僅有擔保財產所在地。

 

（4）對于登記對抗主義的擔保物權。如動產抵押權和浮動抵押權，在實踐中可能存在擔保財產所在地與擔保物權登記地不一致的情況。按照《物權法》的規定，生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。此外，企業、個體工商戶，農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，抵押權自抵押合同生效時設立。按本條規定，當擔保財產所在地與擔保物權登記地不一致時，應允許擔保物權人選擇一處法院提出申請。

 

本條還規定，申請實現擔保物權，由申請人向基層人民法院提出。規定由基層人民法院管轄，是考慮到該類案件的非訟程序特征，也是世界各國的通行做法，此外考慮到該類案件較為普遍且數量眾多，結合各級人民法院的工作職責劃分，由基層人民法院審理也是符合我國審判現狀的。

 

（二）新《民事訴訟法》第197條規定： 人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。筆者認為，對本條的適用應注意以下問題。

 

1、人民法院立案受理

 

擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人向人民法院提出實現擔保物權的申請時，應當提供如下證據材料供人民法院審查。

 

（1）證明擔保物權存在的證據材料，包括主合同、擔保物權合同，抵押權登記證明或他項權利證書，權利質權的權利憑證，無權利憑證的提交辦理質權登記的證明。

 

（2）擔保物權實現條件成立的證明。依據《物權法》第170條、第195條第1款、219條第2款的規定，”債務人不履行到期債務”或者”發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，是抵押權及質權實現的前提條件。根據《物權法》第231條及第236條的規定，”債務人不履行到期債務”，是留置權實現的前提條件。依據《合同法》第286條的規定，發包人未按照約定支付價款，承包人催告其在合理期限內支付逾期不支付，是建設工程法定抵押權實現的前提條件。因此，擔保物權人應當提供擔保物權實現條件成就的相關證據材料供人民法院審查。當然，非訟程序本身適用的是職權主義，人民法院對于擔保物權與其他權利是否存在等相關事實并不限于當事人提供的材料，均可依職權進行調查。[8]

 

2、審查與裁定

 

如前文所述，實現擔保物權案件在性質上屬于非訟案件，且被規定在新《民事訴訟法》第十五章特別程序中，按照非訟程序原理，對于該類案件法院無需進行實質性審查，由獨任法官作出審查與裁定即可。但對于重大、疑難復雜案件應組成合議庭進行審查。根據新《民事訴訟法》第十五章第一節的一般規定,實現擔保物權案件應當在立案之日起30日內審結，有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

 

既然申請實現擔保物權屬于非訟案件，人民法院應當以裁定為之，擔保物權人不得請求以判決為之。[9]

 

根據本條規定，人民法院對申請人所提交的證明擔保物權存在及實現條件成就的證據材料進行形式審查后，符合法律相關規定的，可以裁定拍賣、變賣擔保財產，不符合法律規定的，人民法院應裁定駁回申請。但申請人提出的對于主債權或擔保物權真實性、合法性等實體抗辯如何處理，目前爭議較大。

 

一種意見認為，人民法院應當依職權對申請人提交的材料進行形式審查，如果申請人的申請符合法律規定，就應當裁定拍賣、變賣擔保財產，被申請人對于主債權或擔保物權真實性、合法性的異議不影響法院依法裁定，其主張可留待執行程序中通過執行異議解決。該意見認為《物權法》、新《民事訴訟法》之所以規定擔保物權人可申請拍賣、變賣擔保物以實現擔保物權就是為了便于權利人盡快實現權利，遏制債務人的非誠信行為，如果債務人可通過異議的提出阻止該程序的進行，那么《物權法》，新《民事訴訟法》的立法目的就會落空。

 

另一種意見認為，被申請人提出異議的，人民法院應當書面通知當事人在限定時日內向人民法院提起訴訟，通過訴訟解決爭議，當事人不起訴的，人民法院得繼續裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人起訴的，人民法院應裁定終結申請實現擔保物權案件。這一意見認為申請實現擔保物權的前提是當事人對主債權和擔保物權本身沒有異議，如果對主債權和擔保債權的真實性、合法性存在異議，應通過訴訟程序解決爭議。

 

筆者認為，人民法院應當對異議作綜合審查。為防止被申請人濫用異議權利，被申請人提出異議的，要提供初步證據，作為法院綜合審查判斷的依據，同時法院也可依職權調查相關證據材料以核實異議的真實性。被申請人沒有明顯的證據，僅籠統表示有異議的，不足以構成法官對”異議成立”心證判斷的，法院不宜簡單據此駁回當事人的申請，只有法院在綜合審查的基礎上，對主債權和擔保債權的存在的事實及實現條件的事實認定仍存疑問，無法形成內心確信時才可駁回當事人的申請。

 

3、強制執行

 

人民法院裁定拍賣、變賣擔保財產的，該裁定即成為執行依據。如果一方當事人拒不履行的，對方當事人可向法院申請強制執行。縱觀世界各國和地區的抵押權司法保護程序，基本上均為抵押權人直接申請法院強制執行抵押財產，由法院進行形式審查后作出是否準許的裁定，該裁定就是抵押權實現的執行名義。[10]

 

 

 

【注釋】


[1] 毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，第176頁；轉引自朱巖，高圣平，陳鑫：《中國物權法評注》，北京大學出版社2007年版，第627頁。

[2] 最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第422頁。

[3] 肖建國、陳文濤：《論抵押權實現的非訟程序構建》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2011年第1期。

[4] 程嘯：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第358頁；轉引自朱巖，高圣平，陳鑫：《中國物權法評注》，北京大學出版社2007年版，第628頁。

[5] 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明，立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第357頁。

[6] 參見前引[2], 最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編書第414-415頁。

[7] 高圣平：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，人民法院出版社2010年版，第101頁。

[8] 參見前引[2], 最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編書第423-424頁。

[9] 謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第741頁。

[10] 丁亮華：《抵押權實現之非訴執行途徑-從解釋論看<物權法>第195條第2款》，載氏著：《強制執行的規范解釋：在實體法與程序法之間》，中國法制出版社2011年版，第238-239            頁。