淺論我國的浮動抵押制度
作者：束慶波 發布時間：2014-02-25 瀏覽次數：1648
引 言
抵押權號稱"擔保之王"，浮動抵押作為抵押的一種，理應發揮其在擔保債權方面的作用。我國2007年《物權法》正式確立了浮動抵押制度，但是主要包含三個條文，其在實行的過程中遇到的問題不容忽視。本文從浮動抵押的概念、起源及發展、價值，我國浮動抵押的立法歷程、本質特征、確立的意義，我國浮動抵押的設立、實行和立法缺陷及修正等方面對其進行探討。
一、浮動抵押制度概述
（一）浮動抵押概念的界定
浮動抵押，起源于英國衡平法，有學者稱其為浮動擔保[1]，日本在立法上稱其為企業擔保[2]，指股份有限公司以其總財產擔保其發行的公司債。我國學者有著不同的觀點。主要有以下幾種定義：其一，浮動抵押是指企業以其現有的和將來取得的全部資產為債權人的利益而設定的一種擔保物權[3]，其二，浮動抵押是指公司以現有的和將來取得的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保[4]。其三，浮動抵押是指以企業的并不固定的全部財產或部分財產為標的而設定的抵押[5]。其四，浮動抵押也稱為"企業擔保"、"浮動擔保"或"浮動債務負擔"，它是指抵押人以其現有的和將來所有的財產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權以抵押人尚存的財產優先受償[6]。其五，浮動抵押是指企業以其財產的全部或一部分設定抵押，設押財產可自由流轉經營，于特定情事發生時后，設押財產結晶為固定抵押以償還債權的抵押[7]。
分析以上定義，筆者認為，第一個定義的缺點有兩點，首先，全部資產的提法不妥，浮動抵押財產的范圍并不僅僅限定為全部財產，部分財產也可以設定浮動抵押。在英國，浮動抵押分為兩種，一種是有限浮動抵押，即以公司的某一類財產進行抵押，如貨物或原材料；另一種是總財產浮動抵押，即以公司的所有財產進行抵押。其次，此定義并未揭示浮動抵押中抵押財產的浮動性。第二個定義的缺點在于，盡管其對抵押物的范圍作了較科學的界定，反映了浮動抵押財產的集合性，卻也沒有體現浮動抵押中抵押財產的浮動性。第三個定義盡管明確了浮動抵押的集合性以及提到了浮動抵押財產的不固定性即浮動性，但是仍未體現出浮動抵押的內涵，自由流轉性及其性質的轉化。第四個定義的缺點在于，它并未清晰揭示抵押財產的浮動性以及性質的具體轉化。第五個定義很好的涵蓋了浮動抵押的財產集合性、自由流轉性以及性質的轉化，但其并未明確抵押財產可包括企業未來的財產。
故筆者認為，浮動抵押是指抵押人以其現有和將有的財產的全部或部分設定抵押，抵押人在正常經營范圍內可自由或依約定處分其抵押財產，在法定或約定的事件發生時，抵押財產及其價值才能確定，抵押權人得就此確定的抵押財產優先受償的一種抵押。
（二）浮動抵押制度的起源及發展
浮動抵押(floating charge)制度源于英國的衡平法。起初，浮動抵押制度是由律師在司法實踐中創造出來的，并無任何立法或者判例確認該制度。直到1870年英國上訴法院審理的Panama，New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案。此案中公司發行的抵押債券中規定"將企業及其產生的金錢，連同公司所有的不動產、權利、所有權及利益作為本金和利息的擔保"。法院確認了這一做法，同時認可了公司可以在其任何一項財產或全部資產上設立浮動抵押，而不論是固定資產、流動資產，現存的資產或未來的資產。法院認為，出抵一家企業現有的和將來取得的全部資產的效力等于出抵整個企業，但抵押權人不得干預企業的經營管理，也不得阻止出抵人處分企業的資產。至此，浮動抵押制度框架首次成型，此后陸續有判例表達了類似的觀點，浮動抵押制度在英國法律上開始成熟。
截止當前，除英國外，英美法系的美國、加拿大，大陸法系的日本、阿根廷等許多國家都建立或承認了浮動抵押或類似制度。
（三）浮動抵押制度的價值分析
浮動抵押之所以備受推崇與其特有的價值密不可分。浮動抵押所獨有的價值功能符合現代擔保物權的發展趨勢，其靈活高效的制度優勢和對融資活動的巨大促進作用，已在實踐中被反復證明，是其他擔保制度所不能替代的。
1、效率價值
首先，浮動抵押在抵押物特定化以前，抵押人可以對抵押物享有自由處分權，充分發揮了抵押物的收益、使用價值，促進了物的有效利用，符合物權價值化的現代發展趨勢。
其次，可用于浮動抵押的財產，不僅包括抵押人已經取得的財產，也包括浮動抵押期間抵押人未來取得的財產，擴大了可用于抵押擔保的財產范圍，充分考慮到未來之物的期待利益，有利于促進資金融通。
最后，浮動抵押合同簽定和抵押權登記均可以一次完成，而不必就不同的抵押物分別簽定合同和辦理抵押登記，因而大大減少了因繁雜手續產生的交易成本。而浮動抵押物的占有和保管于抵押期間也無需發生轉移，對債權人而言不僅節省了保管和維護費用更能大大節省交易時間，加快企業的融資速度。
2、安全價值
第一，固定抵押物面臨著由于其自身性質和各種市場因素導致的貶值風險，而浮動抵押人在出現抵押物特定化之前可以自由處分抵押物，由此新取得的財產自動成為浮動抵押物，可以減少原抵押物貶值的風險。
第二，浮動抵押物由許多不同種類的擔保物組成，因而可以分散擔保物權不能實現的風險，從而從更多途徑保障了債權安全。
第三、避免因拍賣、變賣或協議取得抵押財產等傳統的抵押權實現方式導致的企業因喪失生產經營能力而宣告破產，繼而產生工人失業、銀行信用下降等一系列社會經濟問題。浮動抵押的托管人制度可以使債務人企業通過托管人的管理而免于進入破產程序，即使最終實現浮動抵押權時將企業整體拍賣或轉讓，也不損害企業固有之整體價值，企業員工不必解散，上述一系列社會問題得以避免，這顯然對我國正在進行的國有企業改革具有極為重大的意義。
3、公平價值
浮動抵押的公平價值之重要體現就在于抵押法律關系主體間的地位平等。中小企業融資難問題的癥結之一在于這些企業可以用于抵押擔保的財產的有限性，并經常受到銀行的歧視。浮動抵押制度的確立，擴充了中小企業用于融資擔保的抵押物范圍，為那些發長前景看好、現有或者未來財產充足的中小企業至少在法律上掃清了部分融資障礙。任何事物都不能盡善盡美，浮動抵押也是如此。較之其他抵押擔保方式．浮動抵押存在一定的缺陷和弱點，如浮動抵押的效力較弱、債權人的利益易受到威脅等。但總體而言，浮動抵押制度的正面價值大于其負面法律影響。它考慮了市場風險、投資組合等市場因素，在抵押物界定、登記和保管方面都具有使交易成本最小化的特性，符合市場經濟的內在要求。而且，浮動抵押的若干負面法律影響可以通過國家立法以及當事人之間的合意予以限制和排除。
二、浮動抵押制度在我國的確立
（一）我國浮動抵押制度的立法歷程
由于《民法通則》和《擔保法》都沒有規定浮動抵押制度，因而使這一制度成為立法的盲點，這一制度在當時一直處于"無法可依"的狀態。[8]2007年頒布的《物權法》打破了這樣一種狀態。
1、《民法通則》中相關制度的規定
1986年通過的《民法通則》中第八十九條第二款規定了廣義上的抵押制度。
2、《擔保法》及其司法解釋中相關制度的規定
1995年6月頒布的《中華人民共和國擔保法》，將《民法通則》第八十九條規定的廣義抵押制度明確劃分為普通抵押、動產質押和權利質押三類，對最高額抵押也作了規定。2000年9月份最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》中，又新增了在建建筑物抵押(第四十七條)和不動產收益權質押(第九十七條)兩種擔保方式，同時《擔保法司法解釋》第五十條："以擔保法第三十四條第一款所列財產一并抵押的，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。"這一規定，實際上是對財團抵押的財產范圍和抵押財產價值的確定予以具體化。
3、行政規章中的相關規定
1997年國家計委和外匯管理局頒布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》第一條規定"本辦法所稱項目融資是指以境內建設項目的名義在境外籌措外匯資金，并僅以項目自身預期收入和資產對外承擔債務償還責任的融資方式。"它所規定的擔保方式實際上就具有浮動抵押的基本特征，因此可以認為它對我國項目融資中設立浮動抵押實際上是肯定的，只是未對相關的制度予以具體規定。同時，由于浮動抵押是一種擔保物權，按照"物權法定"的原則，必須依據國家立法機關通過立法程序制定的規范性文件設立的物權類型，才具有法律效力。[9]而這一《辦法》只是部門規章，不具有立法性質，因此并不具有創設物權的效力。
4、實踐中對浮動抵押的運用與困難
盡管當時在立法上我國不允許浮動抵押制度的存在，但在實踐中，由于融資的需要，實際上浮動抵押已經被采用。1985年3月深圳沙角電廠B廠項目融資中就采用了浮動抵押，沙角電廠B廠系合和電力(中國)有限公司與深圳電力開發公司合作興辦，合和電力(中國)公司向銀行申請貸款時，提供貨款的銀團即對該公司全部資產設定浮動抵押，同時在B廠全部固定資產上設立了固定抵押，并要求發生違約事件時有權徑直接管沙角電廠B廠。[10]這是我國項目融資中適用浮動抵押的成功先例，體現了這一制度的現實意義。此后，隨著我國企業融資的需要，尤其是項目融資的發展，浮動抵押在實踐中也有所應用，如當時銀行貸款實踐中采用的一項業務"保兌倉"實際上就具有浮動抵押的某些特征。由于我國當時立法上不承認浮動抵押制度，而現實生活中又需要，因此在國際項目融資中，不得不約定適用外國法律，這對項目融資是非常不利的。
5、我國《物權法》對浮動抵押的規定
我國《物權法》借鑒其他國家的浮動抵押制度，在抵押權中規定了浮動抵押權，從而正式確認了浮動抵押制度。在我國《物權法》中，主要用了三個條文即第一百八十一條、第一百八十九條、第一百九十六條對浮動抵押予以規定，對抵押人、抵押標的的范圍、登記原則、登記機關、"結晶"事由等做出了規定，該制度的輪廓大致成型，從而使浮動抵押制度在我國立法上第一次正式確立。
（二）我國浮動抵押制度的本質特征
浮動抵押和一般抵押的區別主要有以下三點：一是抵押人的特殊性。設定普通抵押權的人可以是自然人、法人或者其他組織, 而設定浮動抵押的只能是企業、個體工商戶和農戶。二是抵押客體不同。普通抵押權以現存的各類財產為客體, 我國《物權法》允許設定浮動抵押的財產只能是動產，既包括抵押人現有的動產, 也包括抵押人將來所有的動產。三是抵押權的效力不同。在普通抵押權中, 抵押人于抵押期間未經抵押權人的同意, 不得轉讓抵押財產，除非受讓人代為清償債務而消滅抵押權。但是，在浮動抵押權中, 抵押期間抵押人用于抵押的動產是變動的，可以流入也可以流出，待發生法定浮動抵押財產的確定事由時，該抵押財產才被特定化。
但就其本質特征而言，我國浮動抵押僅有以下兩項本質特征：
1、浮動抵押物的自由處分性
浮動抵押物的自由處分性，是指浮動抵押人在設定浮動抵押之后，在日常經營中可以在不受浮動抵押權人的干涉之下，自由處分該抵押物，處分后獲得的收益自動納入抵押權范圍之內。浮動抵押的本質特征之一，是浮動抵押物的自由處分性，而不是浮動抵押物的浮動性。原因在于，抵押物的浮動性，即浮動抵押物的增加或是減少，是浮動抵押人處分抵押物的直接結果，沒有處分抵押物的行為，也不會產生抵押物的收益。
為此，我們從英國的判例法下展開考察，以求上述論點之佐證。英國一九七九年在SiebeGorman&Co.Ltdv.BarclaysBankLtd 一案中，法院認為在"帳債"（應收賬款）上設立的抵押是一項固定抵押。但是在
2、浮動抵押的轉化性
浮動抵押的第二個本質特征，便是浮動抵押的轉化性，也可稱之為浮動抵押的固定性，是指浮動抵押物在固定后（法定或約定事件出現時），浮動抵押便轉化為固定抵押。在抵押物特定化后，抵押人不能隨意處分抵押物，此時的抵押權（固定后的浮動抵押權）和一般的抵押權并無區別。我國浮動抵押的轉化性，對于浮動抵押權人也至關重要，體現在以下兩個方面：
其一，我國浮動抵押的固定，是浮動抵押權行使的前提。債務人違約時，浮動抵押物便可以轉化為特定的抵押物，即浮動抵押轉化為固定抵押的過程，此時正是浮動抵押權行使的開始。
其二，我國浮動抵押固定后，"浮動抵押人"成為"一般抵押人"其不可以自由處分財產。此時抵押權人有兩種選擇：一是可以將抵押財產全部出售以償還其債務，實現債權；二是在不影響抵押物整體價值的前提下，允許抵押人繼續經營，因為此時浮動抵押已經轉變為固定抵押，因此未經抵押權人同意，抵押人不可以私自處分抵押財產。在追求融資便利和保障交易安全的前提下，浮動抵押的固定制度，給浮動抵押的雙方當事人更多的選擇空間，以此實現雙贏的結果，這一特點，正是其他擔保制度所不具備的。因此浮動抵押的轉化性，是浮動抵押的第二個本質特征。
總之，我國浮動抵押僅有兩項本質特征，即浮動抵押物的自由處分性和浮動抵押的可轉化性。
（三）我國確立浮動抵押制度的意義
盡管我國《物權法》對浮動抵押制度僅有數條的規定，但對我國的抵押制度將產生深遠影響。此前由于我國立法上未承認浮動抵押制度而導致的種種不利和弊端，在立法上確立該制度后得到了解決。這也正從另一個角度反映出浮動抵押制度的重要價值和作用。
此外，我國確立浮動抵押制度，至少還有以下一些積極的作用：
1、擴大了動產抵押標的物的范圍，拓寬了中小企業和農民的融資渠道
世界銀行的一份報告指出，中國小企業所獲得的信貸，不如印度、泰國、韓國等國家類似企業的一半。[11]這雖然有許多的原因，但我國動產抵押制度不發達、抵押種類過于單一無疑是其中的一個重要原因。
我國1995年《擔保法》盡管也有動產抵押的規定，但其抵押的抵押物范圍是十分狹窄的，其第三十四條第一款第二項規定，可作為抵押物的財產有："抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產。"這"其他財產"究竟指哪些財產，《擔保法》未予明確。如果按廣義理解，則可泛指《擔保法》第三十七條規定之外的所有動產。而如作為狹義理解，則僅指與機器、交通運輸工具相似的重要設備。但實踐中，銀行為降低風險，往往對可用于動產抵押的抵押物是從嚴掌握的，實際上也主要限于機器、交通運輸工具和與之相似的重要設備。這種狹窄的范圍，對于中小型企業和農民獲取信貸非常不利，從而不利于拓寬融資渠道。
而《物權法》第一百八十一條確立了動產浮動抵押后，無疑擴大了動產抵押物的范圍，從而徹底改變了《擔保法》規定的動產抵押物范圍狹窄的問題，這就開啟了中國"動產擔保融資"的方便之門，廣大中小企業和農民有望獲得更多的融資渠道，改變融資難的窘態。
2、浮動抵押制度的確立，擴大了商業銀行的信貸空間
浮動抵押設定后，抵押人可以繼續利用設押財產開展經營活動，通過經營可以產生效益，能夠保存并增加企業的整體價值，從而可以增加企業的融資規模。同時，由于浮動抵押是以企業現有和將來所有財產作抵押，因此在融資時可以突破企業現有財產價值額的限制，這樣也會適當擴大融資的規模。這些都是商業銀行在辦理信貸時可以充分考慮的因素和條件，這無疑擴大了銀行的信貸空間，商業銀行可據此豐富經營范圍。
因此，浮動抵押制度的確立，改變了過去我國立法上抵押業務品種單一的狀況，也改變了企業貸款規模受制于現有財產的不利狀況，從而既便于企業獲取更多貸款支持，又有利于擴大商業銀行的信貸業務。所以，這一制度的建立，具有劃時代的意義。
3、可以優化融資擔保資產組合，防范金融風險
我國90％的擔保登記債權人是銀行，而銀行融資擔保中又以抵押為主。[12]就過去的擔保制度來看，又往往過分依賴于不動產擔保，這一方面受擔保制度側重于純粹的債權擔保功能、忽視對物的使用功能的利用的觀念影響，另一方面，由于中央銀行要求所有銀行實行"貸款責任追究制"，即讓每一個信貸員個人對貸款項目風險負全責，一旦出現貸款損失就要扣減個人收入。這樣，銀行在選擇抵押物時往往更寧愿選擇不動產以降低風險，而在不動產中，房地產往往是重要選擇對象，故房地產成為了銀行的主要間接資產。這種狀況，一方面進一步刺激了房地產價格的上漲，加劇城鄉之間、地區之間融資能力的差距，導致了地區及城鄉間經濟的更大不平衡。另一方面，也使銀行風險加大，一地房地產滑坡，銀行將成為首要的受害者，甚至會遭受滅頂之災。而浮動抵押制度將抵押物擴展到了流動資產、未來資產，擴大了銀行抵押資產的選擇范圍，從而有利于優化擔保資產的組合。
4、浮動抵押在項目融資領域可發揮獨特作用
浮動抵押在當今國家項目融資領域被廣泛運用。[13]采用浮動抵押的擔保方式，則具有其他擔保方式無法比擬的一些優勢：項目公司可以現有和未來取得的集合性財產作為抵押，這樣可減輕抵押人設押時的壓力，而且也可以減輕抵押權人的危險，因為在固定抵押方式下，抵押權人實現抵押權時僅憑拍賣、出售某一固定抵押物要實現巨額項目貸款的清償是很不現實的。[14]也就是說，如果采用浮動抵押的方式，在債務人發生違約、停業、解散、破產時，抵押權人可以獲得項目的經營權，有權接管項目自行經營或委托他人代位經營，從而可最大限度地減少債權人的損失。
不過，需要說明的是，由于我國《物權法》規定的浮動抵押的抵押標的僅限于四種有形動產，因此在項目融資中應結合《物權法》第一百八十條第二款規定的"抵押人可以將前款所列財產一并抵押"也即與財團抵押的抵押方式來共同使用，再加之與普遍固定抵押配合使用，這更易為國外貨款人所接受，從而發揮其應有功效。但不管怎么說，由于法律上明確了浮動抵押制度，對于項目融資而言便開了方便之門，通過司法實踐的不斷完善，將使浮動抵押的這種擔保方式在項目融資中發揮更大的作用。
5、浮動抵押有利于避免因實現抵押權而導致企業破產的現象發生
我國《物權法》所規定的浮動抵押的抵押標的為抵押人現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品的全部或部分，并且結晶時抵押標的物也僅以所存的這四種有形財產為準，而并非企業的整體財產。因此，在我國的法律制度下，實現浮動抵押權，并不會必然地引起企業的清算與破產程序。也就是說，如果實現浮動抵押后，企業進行清算，符合破產條件的，進入破產程序，按《破產法》的規定予以處理。如果不符合破產條件，還能繼續經營的，則可以維持經營。這可以避免工人失業、銀行信用下降等一系列社會經濟問題。同時，即使進入破產程序，在實現浮動抵押權時對抵押財產進行拍賣或轉讓，因其財產的集合性，故在價值上也高于固定抵押中的某項固定財產，這對企業員工的安置和補償更加有利。
三、 我國浮動抵押制度的運行
（一）浮動抵押的設立
1、浮動抵押的設立主體
設立主體要談的無非就是誰可以設定浮動抵押的問題。但一句法律諺語是這么說的，不知別國法律者，對本國的法律便也一無所知。[15]英國浮動抵押的設立主體只限于公司，美國的公司、合伙組織甚至個人等所有民事主體都可以設定浮動抵押，而日本《企業擔保法》規定只有股份公司才能設立浮動抵押。
我國《物權法》可以說在借鑒其他國家制度的基礎上又有所發展，將浮動抵押的設立主體規定為-切企業(包括公司企業、非公司企業、合伙企業、個體企業)、個體工商戶和農業生產經營者 。
2、浮動抵押的設立方式
在英國設定浮動抵押不要求采用某種特定形式，只要表明意圖即可但必須辦理抵押登記，采取登記對抗主義。美國《統一商法典》規定要設立浮動抵押必須符合下列先決條件[16]：(1)有擔保協議，(2)債權人已提供價值，(3)債務人在擔保物上擁有權益，亦采取登記對抗主義。而日本在設定方式上采特殊的要式形式并且采取登記生效主義，即不登記不生浮動抵押設立的效力。
我國《物權法》借鑒了日本的作法但又與之不同，規定設立浮動抵押要有書面協議，浮動抵押的抵押權自抵押合同生效時設立。且根據我國《物權法》第189條的規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的原材料、半成品、產品、生產設備抵押，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。采登記對抗主義，但又不同于一般抵押制度中的登記對抗主義。即使登記以后的抵押權仍不能對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
3、浮動抵押的設押財產范圍
在英國，浮動抵押的財產可以是動產，也可以是不動產。美國法律規定，可作為浮動抵押標的的財產范圍十分廣泛，包括有形的、無形的財產以及金錢等，在企業的部分財產上也可以設定浮動抵押。根據日本《企業擔保法》的規定，企業應將其全部財產設定抵押。
依照我國《物權法》的規定，設立浮動抵押的財產僅限于原材料、半成品、產品、生產設備，而將不動產、知識產權和債權等財產排除在浮動抵押的標的物范圍之外。可見與其他國家相比我國浮動抵押的財產范圍更加具體明確，但范圍亦更加狹窄。
（二）浮動抵押的實現
浮動抵押的實現是指當某一特定事件發生時，浮動抵押停止在抵押財產上的浮動而固定在抵押物上，抵押權人可以出賣抵押財產以清償債務。
1、浮動抵押的結晶
在浮動抵押中，因為抵押財產具有浮動性，因此需要在發生特定事由后將抵押財產予以確定，這個過程就是結晶的過程。所謂浮動抵押的結晶(Crystallization)又稱浮動抵押的確定，就是指抵押財產因為法定或者約定事由發生而得以確定。
我國《物權法》第一百九十六條規定："依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：(1)債務履行期屆滿，債權未實現；(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷；(3)當事人約定的實現抵押權的情形；(4)嚴重影響債權實現的其他情形。"
2、浮動抵押的實現方式
我國《物權法》把動產浮動抵押制度規定在了一般抵押權一節中，沒有單獨規定其實現方式，因此，筆者認為，浮動抵押的實現方式與程序應適用《物權法》第一百九十五條，即抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該決議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。當然，當事人對債務是否已經履行或抵押權本身的問題存在爭議的，如對主債權債務有爭議或對抵押權效力有爭議，就無法通過上述協議方式實現抵押權。這種情況下，抵押權人只能向人民法院提起訴訟，法院受理后查封抵押人抵押財產，由法院就主債權及抵押權效力作出認定與判決后，再依上述程序實現抵押權。
四、我國浮動抵押制度的立法缺陷及修正
邊沁說：一種制度如果不受到批判, 就無法得到改進；任何東西如果永遠不去找出毛病,那就永遠無法改正。[17]以此來審視我國《物權法》所規定的浮動抵押制度，便會發現，其制度設計的確存在著缺陷；而這些缺陷已嚴重影響其在實踐中的作用發揮，必須予以修正。
（一）浮動抵押設定人范圍過寬, 應予限制
《物權法》第181 條將浮動抵押之抵押人的范圍規定為企業、個體工商戶和農業生產經營者。立法部門解釋說，作此規定的目的，是為了解決中小企業和農民貸款難[18] 的問題。但《物權法》施行后，幾乎沒有銀行為中小企業和農民發放浮動抵押貸款。究其原因，與《物權法》過分放寬了抵押人的范圍，銀行懼怕由此而來的風險，不無關系。在最早確立浮動抵押制度的英國，抵押人的范圍僅限于公司，個人與合伙皆不能使用；[19]在日本，只有股份有限公司才可設定企業擔保(浮動抵押) 。這些國家之所以作如此規定，主要是因為公司有比較完善的治理結構，財產比較穩定，財務報告公開，有利于抵押權人對抵押人之財務狀況和經營狀況進行監督，而其他主體(如合伙和自然人)在資產運作和財務制度上缺乏應有的約束和監督機制，抵押人的預期擔保利益難以得到有效保障。
以此為借鑒，我國應適當限制浮動抵押設定人之范圍。
（二）浮動抵押財產范圍過窄, 應予擴展
如果說《物權法》關于抵押人范圍的規定是寬所應嚴，那么，其關于抵押財產范圍的規定則是嚴所應寬。《物權法》第181條將浮動抵押財產之范圍限定為抵押人現有和將有的生產設備、原材料、半成品和產品，把不動產、交通運輸工具、知識產權和債權等排除在外。許多學者認為，《物權法》所規定的浮動抵押財產范圍過窄，窒息了其強大的融資功能，應將其擴展到抵押人的全部財產。
我認為，浮動抵押財產的范圍可擴展到交通運輸工具、知識產權和債權(包括應收賬款)，但不應擴展到抵押人的全部財產，尤其是不應包括不動產和商譽。理由是：
第一， 如果將抵押財產的范圍擴展到抵押人的全部財產，那么，浮動抵押將等同于債務人對其債務的一般擔保，失卻其作為一種特別擔保獨立存在的意義。
第二，動產質押和權利質押的一個重要區別在于，前者須移轉質物的占有，后者因無法移轉權利的占有而只能進行登記。登記作為權利質權設立條件的特點決定了知識產權和債權(包括應收賬款)應納入浮動抵押財產的范圍。交通運輸工具屬于具有基礎登記制度的特殊動產，可以設定抵押，當然也就可以納入浮動抵押財產的范圍。特別是對于個體戶和合伙企業來說，交通運輸工具甚至可以說是其主要財產，將其納入浮動抵押財產之范圍，可增強其融資能力。
第三，將不動產納入浮動抵押財產之范圍會弱化對債權人利益的保護。因為債務人完全可以在抵押財產"結晶"(crystallization)之前將其處分。這反而不如不動產固定抵押對債權人的保護強。蘇格蘭的實踐已經證明，將土地包括在浮動抵押財產的范圍之內已經帶來了很大的司法難題，那就是，已經固化的浮動抵押持有人與已經支付房款但尚未辦理登記的買受人的權利何者應受到優先保護。
第四，商譽雖然具有知識產權的某些特點，也可能具有較大或巨大的財產價值，但商譽不可變現的特點決定了其不應被納入浮動抵押財產的范圍。并且，以商譽作擔保與以企業信用作擔保在本質上并無區別。在現實中，由于多數企業的商譽并不是很高，債權人也就不愿意接受債務人以商譽作擔保。
（三）債權人利益保護機制欠缺, 應予完善
在我國現有的債權人利益保護機制體系中，除《合同法》上的代位權和撤銷權制度可以糾正抵押人應當增加浮動抵押財產而未增加的不當行為和不應當減少浮動抵押財產而使其減少的不當行為外，《物權法》關于債權人利益保護機制的規定，明顯欠缺，應予完善。
1、應承認限制性條款的效力
限制性條款又稱為消極擔保條款，是指浮動抵押合同中禁止抵押人設立優先于該浮動抵押權得到清償或者與該浮動抵押權按比例同時受償的固定抵押的條款。限制性條款的目的在于防止債務人為他人設定效力優先于或等同于浮動抵押權的擔保物權，以保證浮動抵押權人的優勢地位。在我國目前企業誠信度普遍較低的狀況下，承認限制性條款的效力具有一定的現實意義，將來修訂《物權法》時應予認可。但為了維持浮動抵押權人與后設定之固定抵押權人之間的利益平衡，《物權法》可規定限制性條款應經登記部門登記方可對抗后設定之固定抵押權人。
2、應賦予抵押權人對抵押人處分行為正當性的質疑權
當抵押權人認為抵押人有超越"正常經營活動"范圍的處分抵押財產的行為時，可以提出質疑，一旦抵押權人提出質疑，抵押人應對其處分行為的正當性做出證明。否則，在撤銷權訴訟中, 法院可直接認定抵押人的處分行為不當。抵押權人的質疑權可以形成對抵押人處分抵押財產行為的有效監督，有效地維護抵押權人的利益。
3、應增加浮動抵押財產結晶的事由
《物權法》第196 條規定了浮動抵押財產確定(即結晶)的事由，包括：(1)債務履行期屆滿，債權未實現；(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷；(3) 當事人約定的實現抵押權的情形；(4)嚴重影響債權實現的其他情形。該條雖然使用了兜底條款，但是，對于一些應當導致抵押財產結晶的重要事由卻未予列舉，這容易導致實務中的不必要的爭論。
故《物權法》應增加浮動抵押財產結晶的事由。以下事由至少應包括在內：(1)抵押人違反限制性條款的規定，在浮動抵押財產上設立等同或其他優先擔保物權的；(2) 抵押人以明顯不合理的低價轉讓浮動抵押財產，或者轉讓非浮動抵押財產而導致浮動抵押財產的價值明顯減損的；(3)抵押人發生合并或者分立將影響浮動抵押權實現的；(4)抵押人因從事違法活動或者涉及重大訴訟導致財務狀況惡化、影響浮動抵押權實現的；(5)因國家產業政策調整，導致抵押人無法正常經營或者發生嚴重經營困難的。
4、應引入英美國家的財產代管人制度
英美國家浮動抵押制度中保護債權人利益的一個重要法律機制是其財產代管人制度。在浮動抵押財產結晶后，將其交給專業的財產代管人管理，從而可以避免抵押人將浮動抵押財產作零碎賤價處理。同時，通過財產代管人的專業化管理，有可能使抵押人起死回生。我國應借鑒英美國家的做法，引入財產代管人制度。至于財產代管人的職責，可參照《破產法》第25條之規定。
結束語
浮動抵押制度自英國的衡平法確立以來，被兩大法系的許多國家所接受和承認足見該制度的優勢，其價值更是不容忽視。我國確立這一制度的初衷是為了緩解中小企業和農戶貸款難的問題，其確立也有利于項目融資，防范信貸風險以及避免因實現抵押權而導致企業破產。但浮動抵押制度在我國的實行情況卻不容樂觀。立法上的缺陷是不言而喻的，我們必須加以修正。無論是限制浮動抵押設定人的范圍還是擴展浮動抵押財產的范圍，最終目的都是為了加強對浮動抵押中的債權人即抵押權人利益的保護。對此可以建立債權人對抵押人的財產進行有效監督的機制，如賦予抵押權人對浮動抵押提出變更的權利。還可以確定抵押期間抵押人"正常經營活動"的范圍，防止抵押人濫用權利。債權人利益得到切實有效的保護，是浮動抵押在經濟生活中能夠持續運用的前提，因此只有形成有效保護債權人利益的一套比較完整的機制，樹立貸款人對浮動抵押制度的信心，才能確保企業能夠運用浮動抵押的方式融通資金，發揮該制度的應有之義。
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