原告劉某與被告淮安某投資管理有限公司于2011年3月31日簽訂《股票投資理財合作協議書》，約定劉某將其開設的證券賬戶委托給被告投資管理公司操作，由被告投資管理公司代為買賣股票。同時約定，雙方按7:3分擔風險，合同有效期自2011年4月1日起至2012年4月1日止。協議簽訂后，劉某將其有575674.35元的證券賬戶交由被告操作，協議約定的履行期限屆滿后，被告在經原告同意的情況下繼續操作該賬戶至2013年3月6日。2013年3月6日雙方結算時該賬戶的資金余額僅剩148138.83元。由于雙方未能就損失賠償達成一致意見，原告遂訴至法院，以被告投資公司沒有代為接受委托炒股的資質為由要求確認雙方所簽訂的投資理財合作協議無效，并要求被告返還原告財產427535.52元。

 

委托理財的興起源于我國近20年來經濟的騰飛和資本金融市場的放開。委托理財作為一種新興的業務近幾年也取得了蓬勃的發展。而市場主體的良莠不齊和法律、監管的缺位也使得因委托理財所引起的糾紛日漸增多。

 

委托理財實際上是一個存在于資本市場上的概念，目前在法律上還沒有一個明確的界定。對委托理財的性質、受托人在沒有代理委托理財資質的情況下與他人簽訂委托理財合同是否有效及保底條款合同效力等問題在實踐處理過程中還都存在較大爭議。本文試圖就委托理財合同效力的問題作一個淺顯的探討。

 

在委托理財案件的審理過程中，各地法院對受托人在沒有證券經營資質或超出營業執照上所規定經營范圍的情況下與他人簽訂委托理財合同是否有效的問題存在不同意見：

 

第一種觀點認為該類合同無效，理由是《證券法》第一百二十二條規定，未經國務院證券管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。委托理財應屬特許經營業務，而要經營此類業務必須要經過有關部門的批準，取得相應的特許經營許可。無論是投資咨詢公司、資產管理公司還是公民個人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業務，特別是進行集合性受托投資管理業務，該行為顯然與其身份和資質不符。如果認定有效則可能會造成資金在極短的時間內積聚，大量違規資金進入市場，擾亂金融市場秩序和社會整體利益，與我國的金融市場政策背道而馳。因而認定受托人在沒有證券經營資質的情況下與他人簽訂委托理財合同有效既無法律依據也無現實意義。

 

第二種觀點認為該類合同有效，委托理財合同簽訂的雙方主體適格，具有完全民事行為能力，且雙方意思表示真實，內容也不違反法律的強制性規定，應當認定有效。《信托法》第二十四條規定受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規對受托人的條件另有規定的，從其規定。由此可見我國法律并沒有明確禁止并沒有禁止自然人、法人作為民事信托的受托人，《證券法》調整的是股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，因此不能以證券法第二十二條規定來認定該類合同無效。

 

對此筆者贊同第二種意見，認為該類合同有效。改革開放以來，我國的經濟取得了飛躍式的發展，經濟的快速發展使我國城鎮居民和農村居民的家庭人均可支配收入也有了較大幅度的增長，從而使得居民的投資需求和資產保值增值的需求也在不斷的增加，而銀行一年定期的存款利率卻在一直保持在3%左右，并沒有太大變化，這并不能滿足城鄉居民投資和實現資金保值增值的需求。資本的逐利性決定了城鄉居民必須要找一種更高收益的投資方式，金融和期貨等高收益的理財產品就理所當然的成為了國民選擇的對象。

 

眾所周知，金融產品具有高收益高風險的特點，如果缺乏足夠的金融知識和對金融市場的把握判斷能力，就不能確保資金的保值增值。而我國城鄉居民都剛開始富裕起來，對許多國人來講，還缺乏投資理財的知識和經驗，絕大多數國人并沒有能力獨自進行投資理財，這就需要有專業的理財機構及掌握專業知識的人員為其提供理財服務，在此背景下，委托理財的產生有其現實的意義。

 

委托理財的受托方在超出營業執照上所規定經營范圍的情況下與他人簽訂委托理財合同是否違反合同法第五十二條第五款“違反法律、行政法規的強制性規定”呢？

 

最高人民法院1999年12月公布并實施的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為“最高法院合同法解釋”）。該解釋第10條規定：“當事人超出經營范圍訂立合同的，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”按照最高法解釋的意見，公司超出經營范圍而簽訂的合同，只要不違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營得規定，原則上應當認定有效，并不因 “超出”而無效。

 

公司登記經營的范圍只是公司民事權利能力的一部分，并不是公司民事權利能力的全部，在經營范圍之外，公司作為普通民事主體，依然具有民事權利能力，因而依然可以簽訂合同。合同是否有效，應從合同本身作判斷，與公司是否“超出”經營范圍沒有必然聯系。2006年1月1日實施的新《公司法》取消了舊《公司法》第11條 “公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定。這樣一來，《公司法》上就沒有明確要求公司必須在其經營范圍內從事經營活動，那公司超范圍經營的，如果沒有違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的，就不再是違背了法律的強制性規定，因而其超出經營范圍而簽訂的合同，也不因這種“超出”而當然無效。

 

委托理財業務是否是國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的業務呢？

 

支持該類合同無效的人認為該行為違反了《證券法》第一百二十二條規定。《證券法》第二條規定在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。由此可見證券法規范的是股票、債券的發行和交易。委托理財顯然不是股票和債券發行。那么委托理財是不是證券法所規范的股票和債券交易的范疇呢？顯然答案是否定的，《證券法》第三章所規范的交易是指股票和債券的交易場所、交易期限、轉讓方式、證券上市、信息公開等。《證券法》第一百二十二條規定，未經國務院證券管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務中的“經營”是指股票和債券的經營權，即股票、債券和其他證券的交易必須在依法設立的證券交易場所或國務院批準的其他證券交易場所交易。然而，委托理財的受托方是依法發行的股票、債券和其他證券所面向的投資者，他們“經營”的目的是通過投資股票、債券來取得收益，他們只不過是接受了別人的委托以自己或他人的名義來進行投資，本質上是一種“投資”行為，并非是股票、債券和其他證券的交易機構，也不享有股票、債券和其他證券的經營權，受托方的行為不屬于《證券法》第一百二十二條所規定“經營”行為。因此，委托理財業務也不是違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的業務。

 

綜上所述委托理財的受托方在沒有證券經營資質或超出營業執照上所規定經營范圍的情況下與他人簽訂委托理財合同應屬有效。

 

但現階段委托理財還處于法律和監管的灰色地帶，對委托理財的法律性質還沒有一個明確的界定，而委托理財的法律性質直接影響到受托人和委托人權利義務的界定和委托理財風險的承擔。在此情況下，還有眾多的委托理財投資公司和個人沒有接受投資理財委托的資質，也沒有足夠的金融知識和對金融市場的判斷把控能力，但委托理財合同所涉資金數額巨大，委托理財投資公司和個人接受委托理財的所聚集的資產遠遠超過其自身的清償能力，專業素質的缺乏與從事的資產管理業務所面臨的經營風險極不對稱，造成大量資金的虧損，也進一步加劇了委托理財糾紛的產生。

 

規范委托理財還需盡快出臺相應的法律法規，從法律上明確界定委托理財的性質、市場準入規則和業務經營規范，同時加強行業監管，明確委托理財的監管部門，規范監管職責，促進委托理財規范有序發展。