比立法型刑事推定相比更具有風險的司法型刑事推定同樣涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認定與裁量，因此在適用時更應結合我國刑事司法現實中的存在問題和客觀需要，給予足夠的審視和必要的規制。

 

（一）實體規則

 

1、最大限度遵從立法原旨。

 

法律體系作為一種規則體系，遵循著大體一致的價值標準，法官所做的推定必須以法律機制上的理由為根據，適用過程必須與現行法律體系相符合，無論在何種條件下，無論法官多么自信自己的司法經驗和理性，都不得違背現行法律體系。

 

同時，當推定的適用大大減輕了控方的證明負擔，控方作為推定制度的受益者理應付出相應對價，如指控罪名的變更和量刑幅度的減低，否則有損刑事司法的公平性。在適用立法型刑事推定的刑法第395條巨額財產來源不明罪，來源不明的財產超過1000萬也只有5年有期徒刑，較貪污、受賄等經濟犯罪相比，這樣的量刑不可謂不保守。可見立法對因推定進行的定罪量刑持審慎態度，或然性更大的司法型刑事推定理應保持和立法同樣審慎的立場，在因推定進行的定罪裁判中保守量刑，采用就低不就高的原則，特別是對可能處以極刑的更要慎之又慎。

 

2、遵循司法經驗的整體性。

 

2011年刑法修正案（八）醉駕入刑后，公檢法先后作出解釋或表態。繼最高法副院長在全國法院刑事審判工作座談會上指出“醉駕并不一律入刑”后，公安部和最高檢則明確表示“一律刑偵立案”和“一律起訴”；一時間輿論沸然，甚至被網友戲稱為“人大、最高檢、公安部三英戰呂布，最高法何去何從？”雖然筆者在司法型刑事推定中尚未發現不同設定主體之間規定在內容上的沖突，但實踐中仍應以此為戒，盡量保持司法型刑事推定的一致性和歷時性。

 

和令出多門一樣，法官個體經驗的差異性也應引起警惕。實踐中，法官個體經驗往往具有非定量、錯層次的不確定因素，與司法裁決所蘊含的確定性、穩定性產生沖突，而“司法的經驗已經告訴我們，只有對兩個類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對公平、正義的情感需求”。對此，司法機關應當及時通過權威化的演繹固定同質化經驗，在先判中形成相對更具權威性的法律表達，以司法經驗的整體性化解個體經驗的沖突。

 

（二）程序規則

 

1、 嚴格堅持末位選擇。

 

推定是證明的替代方法，是窮盡一切證明方法仍然無法突破訴訟困境時的末尾選擇，它的適用具備前提和條件。

 

（1）以窮盡證明為前提。作為證明的替代方法，法律推定應當是最后考慮的一種認定方法，是一種不得已而為之的選擇，只要有相應證據能夠對推定事實予以證明的，就不能適用推定，畢竟竭盡全力追究真相，是刑事訴訟的重要目的之一。如果任由司法中泛推定趨勢逐漸將控方的證明對象減少至無，最后則會出現被告人要為被控罪名承擔舉證的荒誕局面。

 

（2）具備必要條件。首先，推定的成立取決于基礎事實的可靠性，只有基礎事實得到了充分證明，控方對相關事實的證明責任才能被免除，才能夠在司法中適用推定其次，推定的成立取決于基礎事實與推定事實之間是否存在常態聯系，常態聯系又稱合理聯系，是指“只要一個理智的事實審理者能夠堅持自己的立場和獨立思維，如果認為根據自己的推理和經驗可以合理地從甲事實推導出乙事實，即使被推定的事實對構成犯罪是必要的，這種推定也被認為具有合理聯系。”

 

2、 充分保障反駁權力。

 

對被告人而言，不利推定要遠遠大于有利推定的數量，而反駁權的行使是被告人面對不利推定的最后屏障。

 

（1）控方應行使推定告知義務。在起訴時，控方有義務將起訴中推定的內容向被告人明確告知，以確保在我國當前控辯雙方力量懸殊的情況下被告人知情權的兌現，避免控方利用技術和知識上的絕對優勢增加被告人行使反駁權的難度。

 

（2）法官應承擔反駁救濟責任。當被告人因反駁推定提出的證據線索但存在調查取證困難時，法官應依職權提供幫助。同時，無論被告人是否提出反駁，法官都應盡到照顧義務和消極的實質真實義務，盡可能追求待證事實的真實性，防止因反駁難度大導致推定過于容易。

 

（3）被告人反駁至必要程度。被告人反駁權的實現依賴于對推翻推定事實的反駁程度，這雖然并不是指不提供任何證據或線索的簡單否定，但提供證據的證明程度也只需達到優勢證據或產生合理懷疑，使法官達到對有罪判決的可靠性沒有把握時的心理狀態即可。

 

3、 謹慎遵守推定底線。

 

同最大限度保護反駁權的積極態度相反，二次推定和轉移證明責任在司法型刑事推定中也應當是被消極禁止的。

 

（1）禁止進行二次推定。推定的或然性決定了一個事實只能適用一次，反復推定的后果會直接導致背離事實的風險呈幾何比率放大。筆者認為不僅如此，一個案件中也只能適用一次推定，并且推定只能用來認定事實，而不能直接推定罪名成立。現有刑法中并沒有應當知道的條文表述，而司法中的存在卻不再少數，將某些特定情形先推定為“應當知道”，進而再推定為“明知’,并作為犯罪構成的要素，這種危險的推動很有可能導致刑法邊界的不當擴大。

 

（2）禁止轉移證明責任。甚至有學者認為“任何推定都不能使既已分配的舉證責任發生轉移”，筆者認為，不管立法型能不能，至少司法型的刑事推定不能發生證明責任的轉移。主張推定事實存在的一方并未因依據經驗等常態聯系進行的推定免除證明責任，否定方只要能提供證據動搖心證，就仍因由主張方承擔舉證不能的后果。因為只有立法者才能對涉及公民及基本權力的事項進行價值平衡和選擇，司法機關無權作出變更。如果任由司法者通過作為替代證明方式的推定調整對犯罪構成的證明責任，則是對公民基本權力的不當侵犯。