一、”證明妨礙”的一般法理

 

傳統意義上的證明責任分配法則是”誰主張，誰舉證”的原則，但是在實務中由于待證事實的相應證據材料在當事人之間分布不均勻，即待證事實的相應證據材料有可能并不全部掌握在負有舉證責任一方的手中，而在相對方處。那么就會產生這樣的問題：如果相對方基于自身利益的考慮不提供待證事實的相關材料，法官該如何認定案件事實并做出裁判？

 

這個問題涉及理論上所說的證明妨礙。所謂證明妨礙是指一方當事人在訴訟前或者訴訟過程中通過其特定行為故意或過失地使得另一方當事人不能公平地利用證據而導致對該另一方當事人產生不利的裁判后果。[①]

 

關于證明妨礙的構成要件，通常理解有主觀要件、客觀要件以及主體要件。主觀要件是指行為人不提供待證事實相關證據的心理狀態，一般要求行為人有過錯，表現為故意或者過失。客觀要件是指行為人作出積極的行動或者消極不作為從而使待證事實無法被證明或證偽。主體要件一般是指不負舉證責任的一方當事人，某些特定情形下也包含負有舉證責任的一方當事人或第三人。（理論上對主體范圍多有擴張，本文不作詳細論述）

 

民事訴訟中的證明妨礙行為導致案件事實無法查明，不但侵害了當事人的實體利益和程序利益，而且也嚴重擾亂了訴訟程序的正常進行。為此，諸多國家和地區均對實施證明妨礙的行為科以一定的制裁和法律效果。對證明妨礙進行制裁的法理基礎，學界主要有三種觀點：1. 經驗法則說。該說認為若某一證據所顯示的內容并非不利于不負證明責任之當事人，則其應不至于實施妨害舉證之行為。反之，則可依據經驗判定該證據不利于不負證明責任之當事人。2. 訴訟促進義務或訴訟協力義務違反說。該說認為，在訴訟資料的收集過程中，不負證明責任的當事人對于事實之解明負有一般性的協力義務與促進義務。3.實體上義務違反說。該說主張保存證據有時是合同上的附隨義務，不作為、不保管或者不提交證據的行為是對實體法上義務的違反，其效果是將舉證責任轉換給證明妨礙者。[②]

 

二、有關鑒定的證明妨礙行為類型

 

本文中，筆者將對證明妨礙的探討視角放在有關鑒定的問題上。關于鑒定的證明妨礙行為，有以下情形：

 

1.拒絕鑒定人進入或接觸由其控制的待鑒定對象進行勘驗或測量。對一些需要證明房產、機器設備等訴爭物品是否存在質量問題的案件而言，由鑒定人對訴爭房產、機器設備等物品進行一次或者多次現場勘驗是其出具鑒定結論的第一步。如果遭到鑒定申請的另一方當事人拒絕，則鑒定程序將無法繼續。

 

2.拒絕協助”恢復原狀”。對某些經過一段時間使用發生零部件磨損或者因被鑒定申請人拆卸而散落的待鑒定物品而言，由鑒定申請的另一方當事人亦即當初提供該物品的當事人購買更換零部件或者重新組裝并完成調試，使得待鑒定物品能盡量恢復至初始狀態，這是鑒定結論能夠做出和鑒定結論有效性的前提。

 

3.拒絕配合采樣或拒絕提供反映鑒定對象相關數據、過程信息等情況的材料。在一些例如筆跡鑒定、聲紋鑒定、血緣鑒定等司法鑒定中，由于妨礙行為人拒絕提供待鑒定事項的比照對象或者拒絕提供反映鑒定對象相關數據、過程的建筑圖紙、病歷資料、會計資料等，從而使得鑒定程序無法開展。該類案件中，建筑圖紙、筆跡、聲紋、血樣、財務會計賬簿等因其對證明案件待證事實具有不可替代性甚至唯一性，故當妨礙行為人拒絕提供時，鑒定人將難以開展鑒定工作，案件事實也將難以認定。

 

三、有關鑒定的證明妨礙行為的法律效果之擇定

 

如果在訴訟中發生前文所述的證明妨礙行為，法院應當如何認定案件事實，并使當事人承擔何種法律后果？

 

我國民事訴訟法第一百一十一條針對訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，賦予法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留直至依法追究刑事責任的權力。這主要是從公法立場，以維護司法秩序為目的對證明妨礙行為進行的規制。[③]對受妨礙人的在訴訟中的實體權利保護并無關注。尤其對于鑒定妨礙行為，該規范似乎內涵過窄而難以援引適用。加之，當下面對紛繁復雜的社會糾紛時，法院缺乏應有的司法權威，反映在審判過程中，表現為證明妨害行為層出不窮，法院卻無力真正采取司法強制措施，更遑論對妨礙行為人追究刑事責任。因此，也許是立法者看到了現實訴求及現行規定之缺陷，最高院出臺了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第30條與《關于民事訴訟證據規則的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第75條兩條司法解釋，從私法的立場上對受到妨礙的當事人予以程序上的救濟，使妨礙行為人承受不利的法律效果。[④]兩則司法解釋的表述大體一致：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

 

我們似乎可以據此作出使證明妨礙行為人承擔不利的法律后果的結論。然而仔細對照司法解釋，”持有證據拒不提供”的條文顯然難以準確涵蓋上述有關鑒定的證明妨礙行為。由于該條文的立法精神在于對妨礙證明之行為進行法律效果上的擇定，并且上述有關鑒定的證明妨礙行為與”持有證據拒不提供”之間具有法律性質的聯系，那么從目的解釋的角度將上述有關鑒定的證明妨礙行為納入到該條司法解釋的含義中是可能的，同時結合社會的現實需要，也起到補救立法不確切之弊的功能。

 

比如，在拒絕協助”恢復原狀”的案件中，造成鑒定不能，從而使案件事實處于真偽不明狀態的原因，是不負舉證責任的一方通過實施證明妨礙，導致對方處于證據缺失的境地。在此情形下，”拒不配合”超越了”持有證據無正當理由拒不提供”的字面文義，法院顯然難以直接依據《證據規定》第75條推定舉證方的主張為真實。既不能借助鑒定查明案件的爭議焦點，法官又不能拒絕裁判，若通過適用證明責任分配規則判決乙承擔舉證不能的法律后果，卻又違背了實質正義，裁判之困境可想而知。因此，擴張解釋第75條的證明妨礙行為在目前的司法環境下顯得極為必要。加之，新修訂的民事訴訟法已經明確規定了誠實信用原則貫穿于整個民事訴訟的過程之中，因此這種擴張解釋是符合我國民事訴訟法的基本立法精神的。

 

根據學界普遍認可的證明妨礙理論，結合我國的司法實踐，筆者認為，有關鑒定的證明妨礙行為可以包括前文中所述的三類，除了這三類以消極方式妨礙鑒定之外，對舉證相對方偽造、篡改其持有或控制下的待鑒定對象的積極妨礙行為同樣可以將不利的法律后果歸于妨礙行為方。

 

關于證明妨礙行為的法律效果，首先要注意到，推定舉證方的主張成立從而將不利的法律效果歸于舉證相對方，《證據規定》第75條只是采用了”可以”的字眼，而非”應當”。一般而言，”可以”表示法院推定成立與推定不成立之間有回旋余地，亦即得到了法律某種程度上的授權。在有相反證據弱化這種推定的時候，法院不推定該主張成立亦是符合第75條的立法意旨的。而”應當”則表示法院進行推定沒有任何選擇余地，只要出現符合條文所形容之證明妨礙行為就必須推定舉證方主張成立。因此，筆者以為，這是賦予了法官自由心證的空間。也就是說，當事人為證明妨礙行為時，法院得審酌情形，認對方關于證據的性質、內容的主張或依該證據應證的事實主張為真實，認主張為真實與否，系由法院依自由心證加以認定，而非必須為之。[⑤]因此，如有其他證據存在，并經當事人申請調查，法院仍應本著誠實信用原則，依一般原則調查證據，仔細斟酌妨礙者妨礙鑒定的主觀心態、實施方式、可歸責程度、鑒定結論的重要程度等因素，再在結合其他證據的基礎上采取自由心證之方式對事實進行認定。

 

當然自由心證的適用必須進行理性規制，不能顯著弱化法院裁判的可預見性。在具體案件審理過程中，考慮到需要鑒定的爭議焦點本就比較專業，而我國的司法現狀和法官能力素質不足以應對，那么法官在適用證明妨礙法則作出裁判之前，要把向當事人充分釋明作為一項必經的程序。法官應當告知當事人案件鑒定程序所遭遇到的妨礙及對鑒定結論的做出造成的影響，向其釋明在此爭議點上各須負擔的證明責任及妨礙相對方舉證的法律后果，盡量促使當事人轉變心態，配合鑒定工作的開展。這樣即便當事人仍然拒絕配合，不但沒有降低裁判的可預測性，更有助于實現此目標，在某種程度上還起到了引導示范效應。與此同時，更應當注重程序公正，給予當事人適當申辯的機會，使其充分行使辯論權利，實現對審判程序及結果的科學制約。只有完整走完（鑒定）申請、辯論、釋明、制裁四個步驟才能有利于案件客觀真實的發現，才是符合審判規律的。

 

 

 

 


[①] 畢玉謙：《關于創設民事訴訟證明妨礙制度的基本視野》，《證據科學》2010年第5期。

[②] 王剛：《證明妨礙的認定標準及其排除規則》，《人民法院報》2011年4月20日第7版。

[③] 李伯安：《證明妨礙制裁的正當性與制度建構》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2011年第1期。

[④] 趙信會、韓清：《民事訴訟證明妨礙制度的構建--以協同主義理論為視角》，《河北法學》2012年第9期。

[⑤] 奚瑋、余茂玉：《論民事訴訟中的證明妨礙》，《河北法學》2007年第3期。