摘要：按份共有人優(yōu)先購買權(quán)是一項重要的法律制度，我國《物權(quán)法》第101條規(guī)定了此項權(quán)利。由于規(guī)定的不甚全面，給理論和實踐帶來了很多困擾，因此厘清按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的價值取向與權(quán)利屬性，明確其中的一些具體問題有重要的意義。

 

關(guān)鍵詞：按份共有，優(yōu)先購買權(quán)，同等條件

 

 

 

優(yōu)先購買權(quán)是指特定的民事主體依照法律規(guī)定，享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權(quán)利。[1]在共同共有和按份共有中均存在共有人的優(yōu)先購買權(quán)，本文只探討按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)問題。我國《物權(quán)法》第101條規(guī)定：”按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t》第78條第3款規(guī)定：”按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。”這兩條規(guī)定從總體上確立了我國的按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度。國內(nèi)的一些民法學(xué)者也對按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)下了定義。梁慧星先生認(rèn)為按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)是指按份共有人之一在出賣自己的應(yīng)有部分時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先于其他購買人購買的權(quán)利。[2]而孟勤國先生則認(rèn)為其是指一共有人轉(zhuǎn)讓其份額，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。[3]我認(rèn)為這兩個定義的共同缺陷在于沒有注意到數(shù)個按份共有人中的數(shù)人而非一人轉(zhuǎn)讓其份額之時，其他共有人仍享有優(yōu)先購買權(quán)。

 

一、確立按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的價值取向

 

構(gòu)建一項法律制度，應(yīng)當(dāng)建立在相應(yīng)價值追求的基礎(chǔ)之上。按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的價值取向主要在于：

 

（一）簡化共有關(guān)系，減少紛爭。優(yōu)先購買權(quán)可以減少共有人數(shù)，甚至達(dá)到一人所有的狀態(tài)，這樣就”便于對共有財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分”[4]，有利于減少磋商和提高辦事效率。另一方面，若共有人之間發(fā)生糾紛，由于共有人數(shù)較少，也便于解決糾紛，”即便訴至法院，也便于減少法律關(guān)系，減少爭點，便于案件及時有效的處理”[5]?？梢娰x予按份共有人以優(yōu)先購買權(quán)是必要的。

 

（二）穩(wěn)定共有關(guān)系。一般而言，按份共有的成立和存在與共有人之間的相互了解和信任有著直接的關(guān)系，份額的轉(zhuǎn)讓可能影響共有關(guān)系的穩(wěn)定。[6]基于維持共有人之間的信任關(guān)系、穩(wěn)定共有關(guān)系的考慮，設(shè)置優(yōu)先購買權(quán)是合理且必要的。當(dāng)然對那些資合色彩十分明顯的經(jīng)營形式，允許資本進(jìn)出本身就是一個基本條件，[7]比如上市公司、開放式基金等，在其中設(shè)優(yōu)先購買權(quán)則是不合適的。

 

二、按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的屬性

 

對于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的屬性，國內(nèi)外諸多學(xué)者都有論及。綜觀這些學(xué)者的論述，多以期待權(quán)、附條件的形成權(quán)、請求權(quán)、物權(quán)或者債權(quán)來論述按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利屬性。下文將對這些觀點加以評述。

 

（一）  期待權(quán)說

 

按份共有人優(yōu)先購買權(quán)屬期待權(quán)還是既得權(quán)？持”期待權(quán)說”的學(xué)者認(rèn)為，共有人未將共有份額出賣時，則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，只處于期待權(quán)狀態(tài)。[8]這也是國內(nèi)學(xué)界之通說，這是從權(quán)利構(gòu)成的角度所作的探討。按照《物權(quán)法》第101條的規(guī)定，按份共有人如欲取得并行使優(yōu)先購買權(quán)須具備如下條件：1基礎(chǔ)關(guān)系，即按份共有關(guān)系的存在；2按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額；3同等條件?！逼诖龣?quán)說”認(rèn)為只有在滿足上述三個條件的前提下，按份共有人才得享有并行使優(yōu)先購買權(quán)。但我認(rèn)為這種觀點是值得商榷的。

 

“期待權(quán)”這一概念是由19世紀(jì)德國學(xué)說所創(chuàng)，與既得權(quán)相對應(yīng)，系指”因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位?！盵9]王澤鑒先生解析期待權(quán)時認(rèn)為，將權(quán)利定性為期待權(quán)，必須考慮兩個因素：其一，此種地位是否已受法律之保護(hù)；其二，此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。以此為基礎(chǔ)來分析按份共有人優(yōu)先購買權(quán)，我認(rèn)為很難將此權(quán)利界定為期待權(quán)，原因在于：第一，如果按份共有人不轉(zhuǎn)讓其份額，這種期待權(quán)并無任何實際意義，就沒有保護(hù)的必要；[10]第二，按份共有關(guān)系是共有人享有并行使優(yōu)先購買權(quán)的前提，而并非權(quán)利的部分要件。如果自始沒有按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額，優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利主體尚不確定，所謂期待權(quán)便無從存在。[11]第三，不分時段一概將優(yōu)先購買權(quán)定性為期待權(quán)殊為不當(dāng)，當(dāng)有關(guān)要件具備之時，優(yōu)先購買權(quán)就已經(jīng)”現(xiàn)實化為可得行使”[12]，就不能再認(rèn)為其系期待權(quán)了。綜上所述，我認(rèn)為不應(yīng)將按份共有人優(yōu)先購買權(quán)定性為期待權(quán)。

 

（二）附條件形成權(quán)說

 

1、形成權(quán)而非請求權(quán)

 

有學(xué)者認(rèn)為，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)是一項締約請求權(quán)。析言之，當(dāng)出賣人將標(biāo)的物出賣給第三人時，優(yōu)先購買權(quán)人便享有一項請求締結(jié)買賣合同的權(quán)利，出賣人則有強制承諾的義務(wù)。[13]一般認(rèn)為，請求權(quán)系指得請求他人實施特定行為的權(quán)利。從權(quán)利產(chǎn)生上看，請求權(quán)是依基礎(chǔ)權(quán)利（物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等）而發(fā)生的，先有基礎(chǔ)權(quán)利而后有請求權(quán)；從權(quán)利實現(xiàn)上看，請求權(quán)的實現(xiàn)有賴于義務(wù)人為一定的給付行為。依據(jù)這兩點來分析上述”締約請求權(quán)說”，則可以發(fā)現(xiàn)此說的缺陷所在：第一，優(yōu)先購買權(quán)欠缺一定請求權(quán)基礎(chǔ)而徑由法律賦予請求權(quán)，[14]與民法基本理論相悖；第二，從效率和操作成本來看，這種觀點顯然存在缺陷。假如出賣人拒絕締約，優(yōu)先購買權(quán)人須提起第一次訴訟，通過裁判強制出賣人訂立合同。之后，倘若出賣人不履行合同，優(yōu)先購買權(quán)人仍須以違約為由而提起第二次訴訟追究其違約責(zé)任?？梢?，依據(jù)”締約請求權(quán)說”，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使可能會導(dǎo)致出現(xiàn)兩次司法程序，既不利于權(quán)利人利益的維護(hù)，又會增加救濟(jì)成本。另外，若采”締約請求權(quán)說”，那么此時買賣合同的成立需要轉(zhuǎn)讓其份額的共有人的同意，其實質(zhì)與要約無異，那么如何體現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)與特性？綜上所述，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)不宜定性為請求權(quán)。

 

我認(rèn)為，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)符合形成權(quán)的特點。形成權(quán)是指權(quán)利人一方意志得使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利，其權(quán)利特征在于僅依據(jù)權(quán)利人單方意思表示，就足以使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。結(jié)合上述對于”締約請求權(quán)說”的論述，并結(jié)合對優(yōu)先購買權(quán)的具體分析，我認(rèn)為按份共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)屬形成權(quán)，因為依通常理解，優(yōu)先購買權(quán)人向義務(wù)人為購買之意思表示，即可在權(quán)利人與義務(wù)人之間形成義務(wù)人與第三人同等內(nèi)容的契約，而無須義務(wù)人之承諾。[15]這種效果無疑是優(yōu)先購買權(quán)人所欲獲得的，體現(xiàn)了優(yōu)先購買權(quán)的特性和本質(zhì)。

 

2、附條件形成權(quán)說

 

此說目前是我國學(xué)界的通說，我也贊同此說。根據(jù)此說，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)，只是附有延緩條件 - 按份共有人將其共有份額出賣給第三人。按照我國《物權(quán)法》第101條的規(guī)定，可能會產(chǎn)生這樣一種理解：”同等條件”也是實現(xiàn)此優(yōu)先購買權(quán)的條件之一。假如依據(jù)這種解釋，會導(dǎo)致當(dāng)事人在是否具備同等條件而得行使權(quán)利上發(fā)生爭執(zhí)。[16]而將同等條件解釋為行使優(yōu)先購買權(quán)意思表示內(nèi)容之一部分，使其成為合同效力之內(nèi)容則比較合理。此解釋可以把上述可能產(chǎn)生的爭執(zhí)移轉(zhuǎn)到意思表示的內(nèi)容之上，操作簡便，有利于保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人。

 

（三）既非物權(quán)也非債權(quán)

 

學(xué)界習(xí)慣于以權(quán)利效力不同作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來探討按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)。物權(quán)債權(quán)二元劃分是近代以來大陸法系民法所確立的財產(chǎn)權(quán)基本體系，物債之二分，最重要的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是”客體”與”效力”：物權(quán)客體為物，屬支配性的絕對權(quán)；債權(quán)客體為義務(wù)人的行為，屬請求性的相對權(quán)。[17]我認(rèn)為，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)既非物權(quán)也非債權(quán)。因為：首先，無論是否具備”共有人轉(zhuǎn)讓共有份額”的條件，其他共有人都不可能基于優(yōu)先購買權(quán)而對標(biāo)的物有所支配。其他共有人縱然有此支配，則應(yīng)系其本身享有的共有權(quán)的效力體現(xiàn)，而非屬優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利作用。[18]可見，此優(yōu)先購買權(quán)非屬物權(quán)。其次，此優(yōu)先購買權(quán)亦非屬債權(quán)，債權(quán)主要表現(xiàn)為請求權(quán)，而請求權(quán)與形成權(quán)是根據(jù)權(quán)利的作用在同一邏輯層面上所做的區(qū)分，故而，同一權(quán)利不可能既為請求權(quán)又為形成權(quán)。根據(jù)前文所述，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)非屬請求權(quán)，從這個角度來看，此優(yōu)先購買權(quán)也就不宜被定性為債權(quán)。

 

綜上所述，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)既非物權(quán)又非債權(quán)，我只能將其認(rèn)為是財產(chǎn)權(quán)的一種。

 

三、實現(xiàn)按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的兩個具體問題

 

（一）”轉(zhuǎn)讓”的含義與類型

 

1、轉(zhuǎn)讓的含義

 

《物權(quán)法》第101條前段規(guī)定的”轉(zhuǎn)讓”一詞，含義不甚明確。在學(xué)理上，”轉(zhuǎn)讓”包括有償轉(zhuǎn)讓與無償轉(zhuǎn)讓兩種情形。故而純粹從字面上來理解，《物權(quán)法》第101條所說的”轉(zhuǎn)讓”似應(yīng)適用于按份共有人有償或無償轉(zhuǎn)讓其份額這兩種情形。但是我認(rèn)為這種理解卻不甚合理。從比較法的角度來看。《德國民法典》將共有人的先買權(quán)的適用范圍僅僅限定在共有人”出賣”其份額的范圍內(nèi)。[19]《法國民法典》所設(shè)定之范圍相對較寬，但也只是規(guī)定共有人的優(yōu)先購買權(quán)僅適用于有償轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)的情形。[20]除上述兩部民法典之外，新近的民法典如《魁北克民法典》也規(guī)定共有人的優(yōu)先購買權(quán)僅適用于第三人有償取得共有份額的情形。[21]由此可見，在無償轉(zhuǎn)讓中不適用優(yōu)先購買權(quán)，是大陸法系國家民法典的通例。[22]究其原因，主要有二：第一，無償轉(zhuǎn)讓通常發(fā)生在具有特殊人身信賴關(guān)系的當(dāng)事人之間，受讓人身份是相對特定的；第二，無償轉(zhuǎn)讓的情形下價格的缺失將導(dǎo)致同等條件的闕如。[23]無償轉(zhuǎn)讓使優(yōu)先購買權(quán)在事實上不可能產(chǎn)生?？梢姡覈段餀?quán)法》第101條前段使用的”轉(zhuǎn)讓”一詞宜作限縮解釋，即按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)制度僅適用于共有人有償轉(zhuǎn)讓其共有份額的情形。

 

2、轉(zhuǎn)讓的類型

 

第一，如果共有人之一向另一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額，其他共有人是否享有優(yōu)先購買權(quán)？單純從字面含義來理解，《物權(quán)法》第101條似乎并不排斥上述情況。但實際上，在共有人之間轉(zhuǎn)讓共有份額不會導(dǎo)致第三人進(jìn)入共有關(guān)系的情況發(fā)生，與《物權(quán)法》第101條”簡化共有關(guān)系，防止因外人介入而使共有人內(nèi)部關(guān)系趨于復(fù)雜”[24]的立法意旨并不違背，所以在此情形下不產(chǎn)生按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)，因此上述情形不屬于物權(quán)法第101條所說之”轉(zhuǎn)讓”。

 

第二，如果按份共有人以互易的方式向第三人轉(zhuǎn)讓其份額，其他按份共有人是否享有優(yōu)先購買權(quán)？根據(jù)上文所述，我認(rèn)為《物權(quán)法》第101條的”轉(zhuǎn)讓”僅指有償轉(zhuǎn)讓，如果將有償轉(zhuǎn)讓進(jìn)一步限縮為出賣，由于互易不屬于出賣，則不會產(chǎn)生按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。但是，互易較之出賣，一樣會因第三人的加入而導(dǎo)致共有關(guān)系的復(fù)雜化，從該項優(yōu)先購買權(quán)設(shè)立的意旨上來分析，并不應(yīng)排斥按份共有人優(yōu)先購買權(quán)適用于互易?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》就規(guī)定此優(yōu)先購買權(quán)準(zhǔn)用于互易。[25]我認(rèn)為這樣的處理是恰當(dāng)?shù)?，因為：一方面由于存在”同等條件”的限制，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的存在并不會損害欲轉(zhuǎn)讓其份額的共有人的自由和權(quán)益，只要其他按份共有人能滿足同等條件的要求，就應(yīng)承認(rèn)其優(yōu)先購買權(quán)；另一方面，根據(jù)前文所述，”轉(zhuǎn)讓”被解釋為有償轉(zhuǎn)讓，因此”互易的有償性也使其可徑直適用按份共有人優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定”[26]。

 

（二）”同等條件”的含義

 

按照《物權(quán)法》第101條的規(guī)定，其他共有人只有在”同等條件”下才得行使優(yōu)先購買權(quán)。然而，此”同等條件”只是一個理想的狀態(tài)，[27]如何確定所謂”同等條件”，是一個極為困難的問題。對此，學(xué)界提出了不同的確定標(biāo)準(zhǔn)，即”絕對同等說”和”相對同等說”?！苯^對同等說”認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)人的購買條件應(yīng)該與第三人所提供的條件完全一致。但是這種標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中極難把握，并且出賣人與第三人可以輕易設(shè)置一些難于替代的條件，極易導(dǎo)致按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的落空。”相對同等說”則認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)人的購買條件與第三人大致相同即可。但是該學(xué)說所指稱的”大致”又是一個極不確定的概念，有人認(rèn)為大致就是指價格條件而不必考慮其他因素。但實際上這是不妥當(dāng)?shù)?，價格只是一個數(shù)字條件，付款方式、付款地點、有無擔(dān)保等等都影響著出賣人的實際利益。[28]所以，此”同等條件”應(yīng)包括許多因素，最重要的莫過于以下三個因素：

 

第一，價款與數(shù)量。這是確定同等條件的核心要素。這里的一個特殊情形是出賣人將與優(yōu)先購買權(quán)有關(guān)的標(biāo)的物連同其他標(biāo)的物一起以總價出賣。針對這種情況，《德國民法典》第467條規(guī)定權(quán)利人可以僅購買涉及優(yōu)先購買權(quán)那一部分的標(biāo)的物，如果全部物不可分離或者分離之后會使出賣人蒙受不利益，出賣人則可以請求將優(yōu)先購買權(quán)擴及至全部標(biāo)的物。我認(rèn)為，這種做法比較合理，值得參考。

 

第二，價款支付的期限與方式。價款的支付期限是判斷是否符合同等條件的重要因素，因其對出賣人的影響比較大，故權(quán)利人的支付期限不能晚于第三人。不同的價款支付方式，如現(xiàn)金支付或支票支付、即時付清或分期付款等都對出賣人的實際利益有重要的影響，所以也是確定同等條件的重要因素。

 

第三，擔(dān)保。是否設(shè)擔(dān)保同樣對出賣人利益影響很大。如果第三人為價款的支付設(shè)定了擔(dān)保，根據(jù)”同等條件”的要求，權(quán)利人也應(yīng)為其付款設(shè)定相應(yīng)的擔(dān)保。[29]

 

上文雖然列舉了一些確定”同等條件”的因素，但是在實際生活中，”同等條件”依然是難以確定的。有學(xué)者提出，考量同等條件除了要規(guī)定一些重要因素，確立一個比對原則之外，還要借助于法官的自由裁量權(quán)。[30]該學(xué)者提出了一個考量是否符合”同等條件”的原則，即”是否從根本上影響了出賣人的利益”，我認(rèn)為比較合理。

 

 


[1] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第342頁。

[2] 梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第567頁。

[3] 孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論--中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2009年版，第156頁。

[4] 王凡：《試論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。

[5] 王凡：《試論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。

[6] 孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論--中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2009年版，第156頁。

[7] 孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論--中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2009年版，第157頁。

[8] 張新榮：《試論”優(yōu)先購買權(quán)”及其法律保護(hù)》，《法學(xué)》1989年第9期。

[9] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（一）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第145頁。

[10] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[11] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[12] 鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學(xué)》2008年第2期。

[13] 冉克平：《論強制締約制度》，《政治與法律》2009年第1期。

[14] 鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學(xué)》2008年第2期。

[15] 鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學(xué)》2008年第2期。

[16] 鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學(xué)》2008年第2期。

[17] 朱慶育：《‘買賣不破租賃’的正當(dāng)性》，載《中德私法研究（第一輯）》，北京大學(xué)出版社2006年版，第36頁。

[18] 鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學(xué)》2008年第2期。

[19] 參見《德國民法典》第463條之規(guī)定。

[20] 參見《法國民法典》第815-14條之規(guī)定。

[21] 參見《魁北克民法典》第1022條之規(guī)定。

[22] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[23] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[24] 全國人大法工委：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第231頁。

[25] 參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第250條。

[26] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[27] 王凡：《試論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。

[28] 王凡：《試論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。

[29] 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

[30] 王凡：《試論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第1期。