摘要：知識產權訴訟中需要認定很多技術事實，專家在一定程度上可以彌補法官專業知識的局限，但是現行的專家證人制度與咨詢專家制度是兩條平行線，法官面臨的技術難題不能有效地解決。為了更準確地查清案件的事實，在實踐中可以采用交叉適用專家證人制度和咨詢專家制度的模式，一方面專家證人可以就技術問題發表意見，另一方面，將聘請的咨詢專家引入訴訟程序中接受當事人和專家證人的質證，使專家證人和咨詢專家在庭審中共同發揮作用，有利于法官更快更準確地認定事實。兩種制度交叉混合運行需要進一步完善和創新專家輔助制度。

 

關鍵詞：知識產權訴訟  專家輔助  交叉使用

 

 

引言

 

當案件事實涉及技術問題時，缺乏專業知識的當事人和法官都需要獲得專家的輔助。世界范圍內，獲取專家輔助的制度主要有專家證人制度、咨詢專家制度和專家參審制度。專家證人制度起源于英國，該制度是當事人自己聘請專家證人來了解專門知識，并由專家證人向法官提供資料和信息；咨詢專家制度起源于法國，該制度是通過法官聘請中立的專家來解決專門性的問題 ；專家參審制度同樣起源于法國，但因契合英國民主開放的社會結構，反而在英美法系國家得到了發展。該制度中專家負責查清和認定案件的技術事實，法官在此基礎上進行推理和論斷。筆者認為其與我國訴訟法現行的人民陪審員制度相沖突，本文便不再討論。為了便于法官查清案件的技術問題，2013年生效的《民事訴訟法》中新增了專家證人制度，但是從一年多的司法實踐看，在知識產權案件中當事人申請專家證人的情形少之又少，該制度無法滿足法官的技術需求。咨詢專家制度恰好彌補這一缺點，法官通過聘請專家、咨詢中立的專家等方式來獲取專業知識，但是訴訟法無"咨詢專家"的相關規定，使得適用該制度具有很大的隨意性。鑒此，筆者擬在探討專家證人制度與咨詢專家制度交叉適用的基礎上提出完善知識產權訴訟專家輔助制度的設想。

 

一、現行專家輔助制度在知識產權訴訟中的困境

 

隨著知識產權案件數量持續增長，新類型糾紛增多，案件涉及的專業科技問題日趨復雜。在審理過程中，法官不僅要審查科學證據，還需要在當事人的科技證據之間進行必要特征的對比并且在裁判文書中說明采納和排除的理由。這些給沒有專業技術背景的法官審理案件帶來了很大的困難。如何解決法官在事實認定過程中碰到的技術問題，2013年新修訂的《民事訴訟法》選擇了一條路徑，即在吸收《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條的基礎上，增設專家證人制度。《民事訴訟法》第七十九條規定："當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。"這個規定主要是針對知識產權等專業性強的案件，為了查明案件的事實，以專家證人補強當事人的舉證能力而作出的規定。

 

（一）專家證人制度適用的困惑

 

在司法實踐中，尤其是專利案件的審理，現行的專家證人制度并不能解決法官應對科學證據和專門性問題中面臨的難題，主要有以下原因：

 

1、在涉及較復雜技術難題時，當事人往往會聘請專業的知識產權代理機構作為訴訟代理人，這類代理人本身對涉案的技術問題有較深的認識，在科學證據的把握上有一定程度的自信，對于專家證人出庭就案件的專門問題提出意見有比較強烈的排斥心理，這樣造成的結果是申請專家證人案件的極少，致使專家證人制度形同虛設。這種做法對于當事人的影響較小，但是法官如若缺乏審查復雜科學證據的能力，在認識涉案技術證據方面就會存在較大的困難。

 

2、從操作層面上看，有意愿并且需要專家證人出庭的當事人能否獲得幫助也具有不確定性，因為當事人申請專家證人需要經過法官的準許，而法官往往僅以本人是否有能力認定案件的專業問題作為是否準許的標準。并且法官對當事人的專家證人意見還存在著某種天然的不信任，即使無咨詢專家的輔助，也普遍傾向于采取司法技術鑒定，以減少事實查明和裁判的風險。專家證人制度中并沒有規定當事人救濟的途徑，一旦法官不予批準，當事人就無法獲得專家證人的幫助。

 

3、現行的專家證人制度并不完善，專家證人在訴訟中既非證人也非鑒定人，其發表的意見不是法定的證據，不能作為裁判的依據，只能作為當事人雙方的辯論意見作為參考。在庭審中，如果專家證人與代理人意見不一致甚至相沖突時，專家證人出庭的實際效果將大打折扣，不管是對當事人訴訟還是法官判案而言都缺乏實質上的幫助。

 

（二）咨詢專家制度的不足

 

部分地區的法院在司法實踐中實行了咨詢專家制度，例如上海地區的法院就建立了"知識產權審判技術咨詢專家庫"，聘請的咨詢專家對案件中的科學證據提供專業性、輔助性的意見，幫助法官理解涉案技術問題。這種制度提高了法官對專門性問題的認知能力，有助于提高訴訟效率, 是在審判實踐中很實用的方法，解決了法官認定科學證據難的問題。但該制度的設計一直存有爭議，在現行的訴訟模式下，咨詢專家的意見往往被作為認定或查明事實的直接依據，因為法官通常缺乏質疑咨詢專家權威的主動性和對咨詢專家的意見進行再審查的能力，即使當事人聘請了專家證人，其地位和發揮的作用也遠低于咨詢專家，導致專家證人出庭的實際效果遠低于制度設計的初衷。而且咨詢專家意見不提供給案件當事人進行質證和辯論，這樣造成的結果就是法官裁判時認定的技術問題往往建立在咨詢專家的意見上，專家實際左右案件的審理方向，這顯然有悖于訴訟程序正當性的要求。

 

二、完善專家輔助制度的路徑選擇

 

上述兩種制度在認定專業性技術問題上均存在不足。筆者認為，要解決上述問題，最有效的方案是深入研究兩種制度及之間的包容性，使二者呈現可交叉適用的狀態。

 

（一）對兩種制度的認識和評析

 

專家證人制度即專家輔助人制度，源于英國的當事人主義的審判模式，即當事人自己聘請專家證人來了解專門知識，并由專家證人向法官提供資料和信息。這種模式的特點是"鼓勵一種對抗式的文化，常常使訴訟程序蛻化為當事人的戰場"。專家證人主要是一方當事人為證明其事實主張而采用的一種證明手段，英國模式下專家證言的證明力則由作為事實裁判者的陪審團來裁斷，與法官職權并無直接關系。

 

咨詢專家制度源于法國等大陸法系國家的職權主義審判模式，即法官通過聘請中立的專家來解決專門性的問題。該制度在我國本土化移植很成功，設置該制度的目的是避免專家證人受制于一方利益而作不正確的技術意見干擾法官的裁判。在適用中也克服了專家作為人民陪審員但數量受限的缺點，有利于增強法官彌補專業知識不足的缺陷，增加知識儲備，積累審判經驗，提高綜合素質和司法能力。

 

我國的審判模式雖更多地采用大陸法系的職權主義，但是在審判方式改革實踐中，吸收了當事人主義審判模式中的積極元素，在民事審判領域強化了當事人之間的對抗性, 強調當事人應對自己的主張提出證據予以證明。沒有證據或證據不足的，負有證明責任的一方要承擔不利后果。既然當事人有證明的責任和愿望，那么就賦予其聘請專家證人的權利以承擔起舉證的責任。這樣就誕生了我國民事訴訟法中的專家證人制度。

 

（二）兩種制度交叉適用的可行性

 

首先，兩種制度的適用目標一致，出具的意見相互補充。專家證人制度的根本目的是充分保障當事人的訴訟權利。鑒定人作出的鑒定意見專業性強，若當事人或其代理人不具有相應的專業背景，則對其無法甄別并提出意見，專家證人制度的設計填補了當事人訴訟權利的空缺，給法官更加準確和充分地認定案件事實提供了幫助。同樣，法院聘請的咨詢專家學術造詣較為深厚，在各自領域具有較大影響，引入相應專業的專家提升了知識產權裁判的公正性，提高了審判效率，便宜了當事人的訴訟。

 

其次，兩種制度下出具的意見來源不同，相互制約。兩種制度的同時適用使專家證人與咨詢專家形成制約關系。專家證人的存在可以促使法官不盲信咨詢專家的意見，也促使咨詢專家更加認真的履行自己的職責。同時在法官對專家證人的意見有質疑或者無法作出準確判斷時，可以向聘請的專家進行咨詢，讓專家參與進行現場勘查、認定技術特征等活動。

 

從知識產權訴訟的發展角度和國外的現行制度看，專家證人和咨詢專家制度的交叉適用拓寬了法官理解專門性問題的渠道，最大限度地避免法官在事實認定上犯錯誤，提高了訴訟效率，節約司法資源，保障了訴訟活動公正有效地進行。

 

三、完善和創新專家輔助制度的具體設想

 

（一）明確專家證人的適格條件

 

《民事訴訟法》和《若干規定》對于專家證人有相同的規定即"具有專門知識的人"，但是在司法實踐中，由于對"有專門知識的人"沒有具體明確的要求，法庭在準許什么樣的人可作為專家證人出庭發表意見的問題上難以把握，使得該規定在操作中隨意性較大。而專家證人的能力是保證庭審時其與咨詢專家質證、辯論有效性的前提，所以有必要明確專家證人的適格條件，筆者認為，對于專家證人的資格不宜設置過高的門檻，否則會給專家證人制度的適用制造更多的阻礙。每一件個案對于所涉技術的要求理解的程度不同，對于專家證人的專業水準和實踐經驗要求也不盡相同。但由于專家證人身份的特殊性，其應當滿足基本條件：（1）、從事過該行業或者相關領域的工作或者具有相關專業職稱；（2）、具備該專業領域的相關知識儲備或技術經驗。法庭應當在當事人申請專家證人出庭時進行必要的審查，審查的內容包括專家證人的工作履歷、資格證書、技術職稱等情況。從某種程度上說，專家證人的專業性、權威性越高，專家證人意見的可靠性就越強，越有利于減少法官對其的不信任，有利于建立法官對事實的內心確信，從而對法庭最終認定相關事實產生重要影響。

 

（二）明確咨詢專家的法律地位

 

為了方便查明案件的技術事實，發達地區的許多法院都建立了自己的“咨詢專家庫”，這些咨詢專家受聘于法院，庭后根據當事人提供的書面證據給出專業性意見，這些意見一直都是法官在庭審之外認定案件技術事實的依據，筆者認為，應在立法上作出明確的規定，讓咨詢專家"從幕后走到臺前"，進入到案件的庭審等訴訟程序中。咨詢專家的訴訟地位可參考鑒定人的地位，咨詢專家的意見可以作為證據中的鑒定意見予以采納或排除。

 

（三）明確訴訟程序中咨詢專家的權利和義務

 

明確規定咨詢專家在案件審理中的權利和義務是完善和創新專家輔助制度的關鍵。咨詢專家享有的權利包括：1、庭審前可查閱卷宗材料，進行爭訟技術事實焦點的整理及專業知識的分析，向法官出具初步的專業意見；2、法官在庭前應向當事人釋明該案技術事實的認定有咨詢專家的輔助，如果當事人申請其出庭或者法官認為該咨詢專家意見接受質證有助于查清相關技術事實，咨詢專家有義務出庭接受雙方當事人質證，如果其不同意接受質證，出具的意見則不能作為法官定案的參考依據。同時，咨詢專家可就專業技術問題與雙方當事人、專家證人進行相互詢問、辯論。承擔的義務包括：1、庭審過程中就不易理解的專業術語、工作原理向法官作出說明，庭審中只就技術問題發表專家意見，不得涉及其他案件事實；2、庭審后，協助法官制作裁判文書附后的技術圖紙；3、由于在訴訟中不可避免地會知悉當事人的技術秘密和商業秘密，應規定其嚴格保守秘密。

 

 

結　語

 

《民事訴訟法》已經建立起專家證人制度，如何更好地完善專家輔助制度也在不斷探索中。筆者認為，通過本文的分析和提出的具體設想，將專家證人制度和咨詢專家制度的交叉適用是很好的實踐方向，能夠比較徹底的解決法官認定技術事實難的問題。今后，筆者將繼續關注知識產權訴訟中專家輔助制度的創新，期待關于技術證據認定的程序進一步完善。

 

 

 

【參考文獻】：

 

1、易建雄，《知識產權訴訟中的專家證人制度》，《人民司法》2011年第11期

 

2、宋健，《專家證人制度在知識產權訴訟中的運用及其完善》，《知識產權》2013年第四期；

 

3、陳斌、王路，《論我國刑事訴訟中專家輔助人制度及其構建》，《湖北社會科學》2011年第1期；

 

4、高遠，《咨詢專家助陣知識產權審判》，載《上海人大》2010年第1期