隨著目前我國城市化建設(shè)的迅速發(fā)展和住宅商品化進(jìn)程的不斷加快，建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)成為城市房屋所有權(quán)的主要表現(xiàn)形式。然后在生活實(shí)踐中，建筑物區(qū)分所有的形態(tài)導(dǎo)致區(qū)分所有人之間、區(qū)分所有人與物業(yè)管理人之間的矛盾與糾紛頻繁出現(xiàn)，2007年《物權(quán)法》頒布之后，該方面的立法得到了極大的完善，但是由于大家在成員權(quán)的認(rèn)識(shí)上的不足，致使小區(qū)業(yè)主的權(quán)利意識(shí)淡薄，物業(yè)公司與房屋開發(fā)商、政府單位漠視業(yè)主的權(quán)利，甚至侵害其合法權(quán)益，例如物業(yè)公司對(duì)小區(qū)業(yè)主在小區(qū)路面上停車進(jìn)行違法收費(fèi)等等情形我們都司空見慣。

 

一、成員權(quán)的理論起源

 

成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)概念內(nèi)容的發(fā)展、演進(jìn)的結(jié)果。最早開創(chuàng)現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的是1804年的《法國民法典》，該法典第644條將建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定為"建筑物之各樓層屬于不同所有人"。 該規(guī)定，通常是被理解為建筑物區(qū)分所有權(quán)乃所有權(quán)人對(duì)于其區(qū)分所有建筑物之專有部分享有權(quán)利，即專有所有權(quán)。該說雖然開創(chuàng)了現(xiàn)今建筑物區(qū)分所有權(quán)理論之先河，形式上解決了區(qū)分所有權(quán)專有部分的歸屬問題，然而實(shí)質(zhì)上與一般所有權(quán)理論并無差異，仍沒能預(yù)見區(qū)分所有權(quán)這種特殊所有權(quán)所帶來的各種問題。為建筑物區(qū)分所有權(quán)理論帶來又一次革新的是1938年法國制定的《有關(guān)區(qū)分各階層不動(dòng)產(chǎn)之法律》。該法第5條規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)，是成立于"專有物"上的專有權(quán)與成立于共有物之上的共有權(quán)的結(jié)合。此乃將建筑物區(qū)分所有權(quán)劃分為專有權(quán)和共有權(quán)的具有代表性的法例。這也即是現(xiàn)今理論中所謂的建筑物區(qū)分所有權(quán)之二元論，基本完成了對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的分割。到了1951年，德國在制定《居住所有權(quán)法及繼續(xù)居住法》時(shí)，首次采用了建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)容的三元論，即建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)三者構(gòu)成。從各國對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法變革中，我們可以看出總的趨勢即是從一元論至二元論再到三元論的建筑物區(qū)分所有權(quán)概念的內(nèi)容的不斷擴(kuò)張。

 

上文中已經(jīng)提到了建筑物區(qū)分所有權(quán)包含三種因內(nèi)容分類而產(chǎn)生的三種截然不同的理論觀點(diǎn)。即所謂的"一元論說"、"二元論說"、"三元論說"。

 

“一元論說”中又分為專有權(quán)說與共有權(quán)說。其中專有權(quán)說認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)人對(duì)其專有部分享有權(quán)利，而不包括對(duì)共有部分的權(quán)利；共有權(quán)說則認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)是全體區(qū)分所有權(quán)人對(duì)建筑物這一整體共同享有權(quán)利。

 

“二元論說”認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指數(shù)人區(qū)分所有一建筑物時(shí)，各所有人對(duì)其獨(dú)自占有、使用的部分享有專有所有權(quán)，并對(duì)全體所有人共同使用或數(shù)個(gè)所有人之間共同使用的部分享有共有持分權(quán)的一種復(fù)合物權(quán)。我國臺(tái)灣地區(qū)民法即采用此種學(xué)說。

 

“三元論說”則認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)與因共同關(guān)系而形成的業(yè)主成員權(quán)三者共同構(gòu)成。其理由為：在區(qū)分所有的建筑物上，各區(qū)分所有人的專有權(quán)實(shí)際上是受到一定限制，即專有所有權(quán)的行使不得妨礙共有所有權(quán)，從而在各業(yè)主之間結(jié)成一種相對(duì)穩(wěn)定的共同關(guān)系，而為了維持這種共同關(guān)系，全體業(yè)主必然結(jié)成一個(gè)團(tuán)體，有該團(tuán)體直接管理或委托他人管理業(yè)主的共同事務(wù)，而這種管理的結(jié)果直接或間接關(guān)系到業(yè)主專有部分或共有部分所有權(quán)的享有質(zhì)量，由此，我們不難發(fā)現(xiàn)成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)中不可分割的一部分。

 

在我國《物權(quán)法》頒布之前，我國一直以來都持"二元論說"。但在《物權(quán)法》出臺(tái)之后，不僅明文規(guī)定了業(yè)主對(duì)專有部分的所有權(quán)、共有部分的持有權(quán)，更加入了對(duì)共有部分享有共同管理的權(quán)利，即有權(quán)對(duì)共用部位與公共設(shè)備設(shè)施的使用、收益、維護(hù)等事項(xiàng)通過參加和組織業(yè)主大會(huì)進(jìn)行管理。對(duì)于是否將成員權(quán)囊括入業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)這一問題曾有過較大的爭議。我個(gè)人認(rèn)為，成員權(quán)完全應(yīng)當(dāng)納入到區(qū)分所有制度中去。第一，成員權(quán)主要屬于私法上的權(quán)利。雖然業(yè)主成員參與小區(qū)的管理，體現(xiàn)了其對(duì)小區(qū)事務(wù)的自治管理，故并不完全由私法調(diào)整。然而業(yè)主成員權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非公法上的權(quán)利；再次，成員權(quán)由所有權(quán)派生出來，而公法上之權(quán)利不具備此性質(zhì)。第二，只有規(guī)定成員權(quán)才符合區(qū)分所有制度的性質(zhì)和特點(diǎn)。當(dāng)所有物歸一人所有的時(shí)候，在對(duì)物的統(tǒng)領(lǐng)上便不存在糾紛矛盾的問題，只有在區(qū)分所有的情形中，小區(qū)業(yè)主才有可能因如何管理他們的共有財(cái)務(wù)與小區(qū)事務(wù)而出現(xiàn)沖突，此時(shí)，法律就有必要在這個(gè)問題上加以規(guī)定。第三，成員權(quán)與專有權(quán)、共有權(quán)之間密切聯(lián)系、不可分割。成員權(quán)是由專有部分的所有權(quán)所決定的，故在一定程度上表現(xiàn)出其從屬性，權(quán)利人不得保留專有權(quán)而分離其共有部分，也不得保留成員權(quán)而轉(zhuǎn)讓專有部分。例如，在轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)，成員權(quán)也應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓于受讓人。然而，我們又不得將成員權(quán)理所當(dāng)然地納入到專有權(quán)或者共有權(quán)中。因?yàn)橐环矫妫蓡T權(quán)具有身份上的性質(zhì)，因?yàn)槌蓡T權(quán)是區(qū)分所有人在區(qū)分所有人團(tuán)體中的團(tuán)體資格，基于這種資格而享有表決權(quán)、選舉權(quán)等，此種權(quán)利很難等同于所有權(quán)。另一方面，小區(qū)業(yè)主因享有成員權(quán)而對(duì)小區(qū)事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)，不僅僅只在財(cái)產(chǎn)的收益和處分上享有權(quán)利，其管理的權(quán)利與之相比更加寬泛。所有成員權(quán)的內(nèi)容與專有權(quán)不完全一致。第四，規(guī)定成員權(quán)能夠培養(yǎng)業(yè)主自治的理念。由于中國傳統(tǒng)文化的影響，公民自治能力一直較為薄弱，常常當(dāng)自身的權(quán)利受到侵害時(shí)仍未有意識(shí)，在法律中明文規(guī)定成員權(quán)使得公民可以憑借自己的力量對(duì)小區(qū)住宅事務(wù)進(jìn)行管理，而不是靠政府的干涉被動(dòng)行事。此外，當(dāng)眾多小區(qū)業(yè)主的共同權(quán)利受到侵害時(shí)，互相之間可以團(tuán)結(jié)起來對(duì)其權(quán)益提出相應(yīng)的訴求。

 

以上我們討論了小區(qū)業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包括成員權(quán)。但對(duì)是否賦予專用使用權(quán)人以成員權(quán)這一問題仍值得商榷，各國立法也各有不同。如果賦予專用使用權(quán)人以成員權(quán)，則可能導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主的權(quán)益受到侵害。因?yàn)閷Ｓ檬褂脵?quán)人一般指的是短期的使用建筑物，不會(huì)關(guān)心建筑物的長期利益，可能不愿意最好的養(yǎng)護(hù)共用部分，使建筑物加速老化，或者提出不合理的建筑物管理要求，是區(qū)分所有權(quán)人增加不必要的負(fù)擔(dān)。但是若不給予專用使用權(quán)人以一定的成員權(quán)，勢必會(huì)使專用使用權(quán)人的權(quán)利受到一定的損害。故我們可以采納香港地區(qū)的做法。不賦予專用使用權(quán)人成員權(quán)，但在業(yè)主大會(huì)中其享有一定的其他權(quán)利。

 

二、成員權(quán)的性質(zhì)及其特征

 

所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)的成員權(quán)，是指業(yè)主從專有部分的所有權(quán)中所產(chǎn)生的對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的管理以及對(duì)其他物業(yè)的管理所享有的管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及選舉權(quán)、被選舉權(quán)等等。在成員權(quán)的概念定義上，學(xué)界并無其他爭議，但對(duì)于成員權(quán)的性質(zhì)，仍存在這較大的分歧。目前，一類觀點(diǎn)認(rèn)為成員權(quán)作為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成之一，其性質(zhì)應(yīng)為物權(quán)；另一類觀點(diǎn)認(rèn)為成員權(quán)具有一定的人身性質(zhì)，故應(yīng)屬于身份權(quán)。

 

持身份權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，首先，成員權(quán)是人們基于成員的地位而享有的權(quán)利和義務(wù)，由于它是基于某團(tuán)體成員的身份而享有，故又屬于身份權(quán)。其次，所有權(quán)的內(nèi)容在我國民法理論研究及立法中已經(jīng)被賦予了特定的內(nèi)容，即占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能。然而成員權(quán)的內(nèi)容中的選舉權(quán)、表決權(quán)之類的權(quán)能是無法被物權(quán)法所包含的。若將選舉權(quán)、表決權(quán)等與財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容及不相容的人身權(quán)內(nèi)容加于所有權(quán)范疇必會(huì)造成理論上的混亂和實(shí)踐上的困難。再次，如果建筑物區(qū)分所有權(quán)中包含成員權(quán)，會(huì)使得權(quán)利的確認(rèn)過于復(fù)雜。因?yàn)槿魏我粋€(gè)區(qū)分所有人在轉(zhuǎn)讓自己單獨(dú)所有部分時(shí)必然涉及到處分自己的成員資格的問題，便需要得到小區(qū)其他成員的同意。如果管理規(guī)約明確禁止單獨(dú)轉(zhuǎn)讓而已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，則會(huì)產(chǎn)生如何確認(rèn)受讓人的權(quán)利等眾多問題，無疑是的現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系更加復(fù)雜化。

 

持物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，第一，建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的本身就是一種特殊的所有權(quán)制度。我們在討論區(qū)分所有的問題時(shí)，本來就是以承認(rèn)其是一種復(fù)合性物權(quán)為基礎(chǔ)的，即可以說成員權(quán)乃一種人法與物法相結(jié)合的復(fù)合物權(quán)。第二，成員權(quán)的有無、權(quán)利范圍，歸根結(jié)底是由專有權(quán)和共有權(quán)的有無與權(quán)利范圍所決定的，成員權(quán)本身因?qū)Ｓ袡?quán)的存在而產(chǎn)生，故從這個(gè)意義上來說成員權(quán)應(yīng)當(dāng)具有物權(quán)性質(zhì)。第三，針對(duì)持身份權(quán)說的學(xué)者提出若把成員權(quán)之性質(zhì)視為物權(quán)將使權(quán)利確認(rèn)趨于復(fù)雜這一觀點(diǎn)，不少學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)成員權(quán)的物權(quán)性質(zhì)并不會(huì)多了一層所謂的成員權(quán)資格轉(zhuǎn)讓程序而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系更加復(fù)雜。因?yàn)榻ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)所包含的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)，三者乃互相聯(lián)系、不可分割的一個(gè)整體，不可能使得成員權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，而成員權(quán)的轉(zhuǎn)移必然以專有權(quán)與共有權(quán)的轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)。因此，這個(gè)理由不成立。

 

關(guān)于成員權(quán)的性質(zhì)之紛爭，我比較贊成物權(quán)說這一觀點(diǎn)。首先，身份權(quán)中所謂的成員權(quán)與我們現(xiàn)在討論的建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)在概念上就有很大的差異。前者是指社會(huì)組織的組成人員，在該組織中所享有的權(quán)利，其產(chǎn)生的是契約。而后者則是建筑物區(qū)分所有人基于建筑物專有部分與共有部分，兩者不可分離而形成的作為建筑物管理團(tuán)體的一個(gè)成員所享有的權(quán)利與義務(wù) ，其產(chǎn)生的依據(jù)是區(qū)分所有人對(duì)建筑物專有權(quán)的所有。其次，從成員權(quán)的權(quán)利存續(xù)期限來看，只要建筑物存在，即使建筑物主體幾經(jīng)變更，成員權(quán)始終會(huì)一直存續(xù)下去，然后身份權(quán)性質(zhì)的成員權(quán)并無此種性質(zhì)，故不可把區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)納入身份權(quán)。最后，我認(rèn)為從成員權(quán)的設(shè)立目的來看，是為了保護(hù)小區(qū)業(yè)主的的建筑物所有權(quán)，維護(hù)其共有部分的權(quán)益不受侵害，與身份權(quán)的立法目的又有區(qū)別。綜上所述，將成員權(quán)確定為物權(quán)更能表現(xiàn)出其在建筑物區(qū)分所有權(quán)這種特殊所有權(quán)中的特點(diǎn)。當(dāng)然我們也必須承認(rèn)成員權(quán)作為一種復(fù)合型所有權(quán)，其自身所包含的人法性質(zhì)，這樣才能更有助于我們理解成員權(quán)及在立法中更加科學(xué)。

 

現(xiàn)今法學(xué)界對(duì)于建筑物區(qū)分所有權(quán)之成員權(quán)的認(rèn)識(shí)研究一般都以物權(quán)制度的框架為基礎(chǔ)進(jìn)行討論。但是成員權(quán)到底屬于權(quán)利還是權(quán)能，在支持物權(quán)說的學(xué)者中又出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)上的分歧：物權(quán)下的權(quán)利說與物權(quán)下的權(quán)能說。

 

物權(quán)下的權(quán)利說認(rèn)為，成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)之專有權(quán)與共有權(quán)并列的一種權(quán)利，成員權(quán)包含身份法上的內(nèi)容，無論是專有權(quán)還是共有權(quán)都無法包含成員權(quán)的內(nèi)容，因此成員權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。成員權(quán)具有從屬性和附隨性，但是并不能將其與專有權(quán)、共有權(quán)相混淆。專有權(quán)是專有人對(duì)專有部分獨(dú)享的權(quán)利，顯然與成員權(quán)有本質(zhì)上的差別。共有權(quán)是區(qū)分所有人于共有部分之上所享有之權(quán)利，在內(nèi)容上與成員權(quán)有某些重疊，但它還是主要基于財(cái)產(chǎn)共有而形成的法律關(guān)系。成員權(quán)主要是小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)共有事務(wù)所享有的權(quán)利和所必須承擔(dān)的義務(wù)，不僅包含了單純的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，更加體現(xiàn)出了人法的性質(zhì)，例如上述提到的表決權(quán)與選舉權(quán)，共有權(quán)本質(zhì)上無法替代成員權(quán)。故成員權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)中獨(dú)立的一項(xiàng)權(quán)利。

 

物權(quán)下的權(quán)能說認(rèn)為，成員權(quán)不是一種獨(dú)立的權(quán)利，而是由專有權(quán)和共有權(quán)派生出的一種權(quán)能，成員權(quán)不包含身份法上的內(nèi)容。理由如下：首先，建筑物區(qū)分所有權(quán)作為物權(quán)法上一項(xiàng)較為特殊的制度，其立法宗旨是在于確認(rèn)多人對(duì)同一建筑物享有各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)包含身份上的權(quán)利。而有關(guān)成員權(quán)的內(nèi)容應(yīng)由合同法進(jìn)行調(diào)整，不應(yīng)在物權(quán)法中加以考慮。其次，所謂區(qū)分所有人的成員權(quán)，實(shí)際上并不是身份法上的權(quán)利，而仍然是基于共有關(guān)系所產(chǎn)生的作為共有人的資格。區(qū)分所有人之間的關(guān)系屬于財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，共同管理小區(qū)事務(wù)、共同承擔(dān)因共有財(cái)產(chǎn)的行使而造成他人損害的賠償責(zé)任，本身就是共有關(guān)系之內(nèi)容，并不牽涉到身份法的問題。再次，如果將成員權(quán)作為與專有權(quán)、共有權(quán)并列的一種權(quán)利，也會(huì)使成員資格轉(zhuǎn)程序變得復(fù)雜，需要征求其他小區(qū)業(yè)主的同意，繼而違背了民法中交易迅捷的原則，影響房屋市場交易的順暢運(yùn)作。

 

兩種學(xué)說都從不同的角度進(jìn)行分析，各自都有一定的道理，但是也不免存在一些缺陷。正如物權(quán)下的權(quán)能說所指出的，物權(quán)下的權(quán)利說將帶有身份性質(zhì)的權(quán)利引入了純財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的物權(quán)體系。為了使得建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容更加完整，成員權(quán)作為獨(dú)立的一元與專有權(quán)共有權(quán)并列存在，被納入了物權(quán)的范疇。但是物權(quán)制度固然不應(yīng)討論人法的問題，刻意在建筑物區(qū)分所有權(quán)中加入身份權(quán)的內(nèi)容甚至?xí)沟谜麄€(gè)民法體系混亂不堪。但是這個(gè)缺陷與物權(quán)下的權(quán)能說中所存在的不足相比，后者的問題更加棘手。第一，此理論完全忽略了成員權(quán)身份法上的內(nèi)容和特性。區(qū)分所有權(quán)人所享有的成員權(quán)是基于區(qū)分所有人在區(qū)分所有人團(tuán)體中的成員資格而享有的一種身份權(quán)利，其中所包含的表決權(quán)、選舉權(quán)等權(quán)利都是物權(quán)的權(quán)能所無法包含的。建筑物區(qū)分所有權(quán)屬于物權(quán)，屬于較為特殊的所有權(quán)，即便比較特殊，仍不能改變此權(quán)利所具有的四項(xiàng)權(quán)能：占有、使用、收益、處分。經(jīng)過長期的研究和學(xué)者之間的認(rèn)同，所有權(quán)權(quán)能的內(nèi)容這一問題不能隨意增刪。否則，勢必造成理論上的混亂和實(shí)踐上的困難，整個(gè)物權(quán)乃至民法體系都會(huì)發(fā)生改變。故將選舉權(quán)、表決權(quán)等類似與財(cái)產(chǎn)權(quán)很難相容的人身權(quán)內(nèi)容強(qiáng)加于所有權(quán)范疇當(dāng)然令人難以接受。第二，物權(quán)下的權(quán)能說認(rèn)為成員權(quán)的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由合同法進(jìn)行調(diào)整。這個(gè)觀點(diǎn)是不成立的。上文我們曾提到，小區(qū)業(yè)主的成員權(quán)之基礎(chǔ)并不是區(qū)分所有人之間所形成的契約，而是以區(qū)分所有人對(duì)建筑物專有部分的擁有而使該主體具有成員資格為前提的，來自于法律的規(guī)定，所以不應(yīng)當(dāng)由合同法進(jìn)行調(diào)整。此外，合同法是債法，處理的是財(cái)產(chǎn)在交易過程中的一個(gè)動(dòng)態(tài)關(guān)系，而物權(quán)法解決的則是財(cái)產(chǎn)擁有的一個(gè)靜態(tài)法律關(guān)系，從這一點(diǎn)中也可以看出，成員權(quán)與合同法也是沒有聯(lián)系的。第三，物權(quán)下的權(quán)能說提出的若將成員權(quán)視為一種權(quán)利，會(huì)增加成員資格轉(zhuǎn)讓的問題。上文我們也已提到成員權(quán)轉(zhuǎn)讓問題并不會(huì)使得財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移復(fù)雜化，成員權(quán)的轉(zhuǎn)移在理論上并非以小區(qū)其他成員的同意作為要件。

 

在2007年《物權(quán)法》頒布之后，業(yè)主的成員權(quán)得以確認(rèn)，業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)，對(duì)區(qū)分所有建筑物進(jìn)行管理。在立法上將成員權(quán)的性質(zhì)定義為一種物權(quán)權(quán)利，為這方面的理論分歧提供了一個(gè)較為權(quán)威的結(jié)論。

 

關(guān)于成員權(quán)的權(quán)利特征，首先我們不得不提的就是成員權(quán)在內(nèi)容上并不僅僅意味著區(qū)分所有權(quán)只享有權(quán)利，而且也承擔(dān)這一定義務(wù)。由于區(qū)分建筑物的特點(diǎn)，決定了各區(qū)分所有人客觀上形成一個(gè)利益共同體，這種利益共同體導(dǎo)致各區(qū)分所有人作為其成員而必然享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)。但是專有權(quán)和共有權(quán)就只是在區(qū)分建筑物的專有部分和共有部分之上所設(shè)立的權(quán)利。另外，根據(jù)前面的分析，我們也不難看出成員權(quán)具有兩大特征：權(quán)利內(nèi)容的獨(dú)立性、權(quán)利轉(zhuǎn)移的從屬性。一方面，權(quán)利內(nèi)容的獨(dú)立性意在成員權(quán)不被區(qū)分所有權(quán)中其他兩項(xiàng)權(quán)利所包含，而是獨(dú)立于專有權(quán)和共有權(quán)而存在的。另一方面，權(quán)利轉(zhuǎn)移的從屬性，也可以稱為權(quán)利轉(zhuǎn)移的附隨性，就是成員權(quán)的轉(zhuǎn)移必須連帶專有權(quán)和共有權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，而不能脫離這兩項(xiàng)權(quán)利單獨(dú)讓與，也不能脫離它們而單獨(dú)保留。當(dāng)然，其中從屬性并不妨礙權(quán)利內(nèi)容的獨(dú)立性，我們不能因?yàn)槌蓡T權(quán)在權(quán)利移轉(zhuǎn)上依靠專有權(quán)與共有權(quán)而忽略其內(nèi)容的獨(dú)立性。最后，我們還應(yīng)當(dāng)可以看出成員權(quán)在具有"物法性"的同時(shí)，也具備一定的"人法性"。它以各成員共同生活為基礎(chǔ)，它的主要內(nèi)容是小區(qū)各成員對(duì)小區(qū)事務(wù)的管理權(quán)利以及所需承擔(dān)的義務(wù)。正因?yàn)槌蓡T權(quán)的具有人法性，很多人都將小區(qū)業(yè)主的成員權(quán)與股份有限公司的股東權(quán)進(jìn)行比較。

 

三、成員權(quán)的構(gòu)成要素

 

成員權(quán)作為一種法律關(guān)系，自然由主體、內(nèi)容、客體三種要素構(gòu)成。

 

（一）成員權(quán)的主體

 

成員權(quán)的主體是指作為建筑物管理團(tuán)體的成員享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的民事主體。 對(duì)于擁有建筑物區(qū)分所有權(quán)并實(shí)際居住于該建筑物內(nèi)的主體而言，是否擁有業(yè)主成員權(quán)是顯而易見的。然而，對(duì)于將房屋出租給他人進(jìn)行居住、使用的情況，所有權(quán)人與承租人、借用人能否成為成員權(quán)主體仍值得商榷。一些學(xué)者認(rèn)為，承租人、借用人應(yīng)當(dāng)與所有權(quán)人一樣成為成員權(quán)主體。因?yàn)橹挥卸季邆淞讼嗤姆傻匚唬拍苁沟贸凶馊恕⒔栌萌烁玫貐⑴c對(duì)于小區(qū)的事務(wù)的管理，而不會(huì)怠慢致使其他業(yè)主的權(quán)利受到損害。另有一些學(xué)者則認(rèn)為，建筑物的承租人與借用人雖然可以占有、使用建筑物的專有部分和共有部分，但是他們并不能因此而成為成員權(quán)之主體。 我較為贊同后者的觀點(diǎn)。因?yàn)槌蓡T權(quán)乃一從權(quán)利，在權(quán)利的轉(zhuǎn)移上依附于專有權(quán)和共有權(quán)，只有享有建筑物專有權(quán)與共有權(quán)的主體才能具有成員權(quán)，但是建筑物承租人、借用人并未取得所有權(quán)，故不能取得成員權(quán)。對(duì)于賦予承租人、借用人成員權(quán)則會(huì)促使他們積極參與小區(qū)管理之理由，我認(rèn)為，讓承租人與借用人享有成員權(quán)不僅不能督促他們更好地參與管理小區(qū)事務(wù)，更有可能因?yàn)樗麄儾活櫺^(qū)的長遠(yuǎn)利益，只顧自己眼前的利益而做出損害他人的決定。因此我提議我們可以借鑒前文提到過的如何處理專用使用權(quán)人是否具有成員權(quán)的問題的方法來應(yīng)對(duì)這個(gè)矛盾：同樣的，我們可以不賦予承租人和借用人以成員權(quán)，但是在業(yè)主大會(huì)中享有一定權(quán)利，從而使所有權(quán)人與承租人、借用人兩者的權(quán)益都得到保護(hù)。

 

（二）成員權(quán)的內(nèi)容

 

對(duì)于成員權(quán)的內(nèi)容，我們應(yīng)當(dāng)從權(quán)利層面和義務(wù)層面入手進(jìn)行分析。從權(quán)利層面來看，成員權(quán)具體包括：

 

第一、自主組織管理機(jī)構(gòu)的權(quán)利。成員權(quán)是以小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)建筑物專有權(quán)的擁有作為基礎(chǔ)的，主體取得專有部分的所有權(quán)，同時(shí)也即享有成員權(quán)。但在取得成員權(quán)之后，是否需要通過組織一個(gè)管理機(jī)構(gòu)處理小區(qū)事務(wù)、維護(hù)小區(qū)建筑物的生活秩序和保障業(yè)主的權(quán)利，并且該機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行管理維護(hù)，都取決于業(yè)主們自己的決定，其他人無權(quán)干預(yù)。

 

第二、選舉以及罷免機(jī)構(gòu)管理者的權(quán)利。各小區(qū)區(qū)分所有權(quán)人通過召開業(yè)主大會(huì)，有權(quán)選舉機(jī)構(gòu)管理人員，由被選舉出的管理者代替全體小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)事務(wù)進(jìn)行管理。當(dāng)這些管理者有不能勝任工作的情況出現(xiàn)，或者作出損害業(yè)主權(quán)益的行為時(shí)，全體小區(qū)業(yè)主同樣可以行使表決權(quán)以決議的方式將其罷免。我國《物權(quán)法》第七十六條第三、第四款規(guī)定：選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員；選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人，此類事項(xiàng)由業(yè)主共同決定。我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十一條中也有相類似的規(guī)定。

 

第三、參與制訂規(guī)約的權(quán)利。小區(qū)管理機(jī)構(gòu)的規(guī)約就如同公司中的章程，對(duì)整個(gè)小區(qū)建筑物的管理、使用、處分等問題由全體區(qū)分所有權(quán)人通過參與業(yè)主大會(huì)予以確定。該規(guī)約是全體具備成員權(quán)主體以書面行使進(jìn)行制定的自治條規(guī)范，對(duì)全體區(qū)分所有權(quán)人都具有相當(dāng)約束力。我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第六條第三款中規(guī)定，業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，享有提出制定和修改管理規(guī)約、業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的建議的權(quán)利。

 

第四、對(duì)小區(qū)重要事務(wù)進(jìn)行表決的權(quán)利。在業(yè)主大會(huì)召開過程中，可以就住宅小區(qū)中一些重要事務(wù)做出決議。在會(huì)議上，小區(qū)業(yè)主即可對(duì)這些決議事項(xiàng)發(fā)表意見并行使其表決權(quán)，以維護(hù)自身利益。

 

第五、就重要事項(xiàng)請(qǐng)求召開會(huì)議的權(quán)利。 區(qū)分所有權(quán)人作為小區(qū)整體中的組成成員，對(duì)小區(qū)公共事務(wù)管理應(yīng)當(dāng)享有請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于管理機(jī)構(gòu)的規(guī)約中并沒有規(guī)定的但是涉及各業(yè)主的自身權(quán)益的事項(xiàng)，各業(yè)主皆可請(qǐng)求召開業(yè)主大會(huì)，以確保其權(quán)利得以真正的實(shí)現(xiàn)。該請(qǐng)求權(quán)具體包括：請(qǐng)求召開區(qū)分所有人會(huì)議的權(quán)利；請(qǐng)求收取共有部分應(yīng)得的收益；請(qǐng)求停止或排除違反區(qū)分所有人共同收益的行為等。

 

在分析完成員權(quán)的權(quán)利內(nèi)容之后，相對(duì)應(yīng)的，我們也可以總結(jié)出小區(qū)業(yè)主所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各種義務(wù)。具體包括：支付管理費(fèi)用的義務(wù)、執(zhí)行業(yè)主大會(huì)中所作出的各項(xiàng)決議、遵守管理規(guī)約的義務(wù)、接受和服從管理者管理的義務(wù)。

 

（三）成員權(quán)的客體

 

成員權(quán)的客體是指成員權(quán)主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所指向的對(duì)象。小區(qū)內(nèi)的建筑物屬于成員權(quán)的客體這一點(diǎn)毋庸置疑，但是成員權(quán)的客體是否僅限于建筑物呢？其實(shí)不然。目前很多地區(qū)都采取了開放住宅小區(qū)建設(shè)的方法。為了能夠?qū)⑿^(qū)建筑的作用充分發(fā)揮出來，小區(qū)內(nèi)部除了建筑物，還包括了許多附屬設(shè)施。單純對(duì)建筑物進(jìn)行管理和維護(hù)，并不能真正實(shí)現(xiàn)成員權(quán)的立法宗旨，只有對(duì)建筑物，以及小區(qū)內(nèi)的其他財(cái)產(chǎn)也同時(shí)進(jìn)行管理，才能建立全方位和諧的社區(qū)。所以這些附屬設(shè)施也應(yīng)當(dāng)在成員權(quán)的相關(guān)制度中加以考慮，將這些建筑物周邊的設(shè)施也一并納入到成員權(quán)的客體當(dāng)中。王利明教授具體列舉了四種除建筑物以外的其他小區(qū)設(shè)施：小區(qū)內(nèi)的綠地、小區(qū)內(nèi)沒有經(jīng)過市政規(guī)劃的用于通行的道路、管理用房以及房屋開發(fā)商并沒有保留所有權(quán)的會(huì)所和車位等。

 

四、成員權(quán)的保護(hù)

 

在司法實(shí)踐中，成員權(quán)往往得不到有效切實(shí)的保護(hù)，物業(yè)管理糾紛與侵害業(yè)主權(quán)益的現(xiàn)象仍然層出不窮。雖然在《物業(yè)管理?xiàng)l例》頒布以后，填補(bǔ)了我國物業(yè)立法方面的空白，但是物業(yè)管理在我國的相關(guān)制度并不完善，導(dǎo)致物業(yè)管理不規(guī)范，在司法審判中沒有理論研究的支撐，故在實(shí)際適用中沒有起到太大的作用。2007年《物權(quán)法》頒布之后，對(duì)關(guān)于成員權(quán)的問題作出了原則上的規(guī)定，但是又過于抽象，不足以解決具體生活中所遇到的難題。為了更好的對(duì)小區(qū)業(yè)主的成員權(quán)進(jìn)行保護(hù)，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意一下兩點(diǎn)：

 

首先，加快對(duì)小區(qū)自治管理機(jī)構(gòu)的科學(xué)化治理。成員權(quán)的落實(shí)，主要體現(xiàn)在業(yè)主通過管理機(jī)構(gòu)對(duì)小區(qū)中的事務(wù)進(jìn)行自主管理。由于法人型管理團(tuán)體較非法人型管理團(tuán)體在區(qū)分所有建筑物的管理中具有諸多優(yōu)勢，因此，管理團(tuán)體法人化已經(jīng)成為各國的立法趨勢。在我國管理成員權(quán)的制度建立上，可以考慮借鑒國外的一些先進(jìn)理念。業(yè)主大會(huì)是小區(qū)物業(yè)管理機(jī)構(gòu)的意思機(jī)關(guān)，決定區(qū)分所有建筑物管理中的一些重要事項(xiàng)。根據(jù)決議事項(xiàng)的重要程度，我們可以分別采取不同的投票方式，目前國外所采取的比較常見的投票制為"一致決"、"多數(shù)決"。另外，業(yè)主委員會(huì)作為小區(qū)物業(yè)管理的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其行為的監(jiān)督，以保證自治管理機(jī)構(gòu)運(yùn)行過程中的權(quán)利制約與平衡。

 

其次，應(yīng)當(dāng)在立法和司法上完善對(duì)成員權(quán)的保護(hù)。在立法保護(hù)方面，主要表現(xiàn)在將立法進(jìn)一步細(xì)化，完善相關(guān)法律，掃除成員權(quán)行使的障礙，并且明確業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)以及業(yè)主的法律地位。在《物權(quán)法》頒布之前我國關(guān)于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的法律地位的界定仍然比較模糊，但是在該法出臺(tái)之后，確認(rèn)了業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格，從而也意味著賦予兩者獨(dú)立的民事主體資格。在司法保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)為他們的權(quán)利提供相應(yīng)的保障，在業(yè)主因?yàn)槌蓡T資格或成員權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)，可以通過法律途徑加以解決，無論是業(yè)主還是業(yè)主大會(huì)都應(yīng)當(dāng)擁有提起訴訟的資格。在自治組織怠于起訴時(shí)，業(yè)主可以直接作為訴訟主體進(jìn)行訴訟也是對(duì)成員權(quán)的一種有效保護(hù)。

 

結(jié)語：在現(xiàn)代城市生活中，涉及建筑物區(qū)分所有權(quán)中成員權(quán)的問題越來越多，并且越來越復(fù)雜，成為我們不可忽視的法律問題。物權(quán)法的頒布，為成員權(quán)的提供了原則性的法律依據(jù)，是我國深入研究成員權(quán)問題過程中的里程碑，值得肯定。但是僅憑物權(quán)法和物業(yè)管理?xiàng)l例中的法條法規(guī)，還不能完全解決我們?nèi)粘Ｉ钪凶≌^(qū)里發(fā)生的各式各樣的矛盾糾紛。我們必須繼續(xù)對(duì)成員權(quán)進(jìn)行理論研究，在借鑒外國先進(jìn)理念的同時(shí)，剖析我國司法案例中所遇到的問題，爭取做到"對(duì)癥下藥"。只有這樣，我國關(guān)于成員權(quán)的研究才能日趨完善，小區(qū)業(yè)主的自身權(quán)益才可得到有利的維護(hù)。