[摘要]　行政復議法實施條例首次以行政立法的形式規定了行政糾紛調解制度。從對公權力運用的監督機制上講，行政復議與行政訴訟有相似之處。行政復議首先在立法上確立糾紛調解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達到了成熟？本文擬作出進一步的探討。

 

行政糾紛不適用調解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領域對建立行政訴訟調解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調解的理由是：行政權不得任意處分原理，理論基礎為法律優先原則。現代行政理念下行政權獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權力的影子。”然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。”[1]為防止行政權的擴張對公民人權造成侵害，必須有效地制約行政權的行使，行政職權法定主義即法律優先原則應運而生，它要求行政機關在行使行政權時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉讓或拋棄。行政權不得處分原則并未被行政法理論和實踐所推翻，相反，隨著行政權的擴張還有加強的趨勢。

 

一、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎

 

為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由裁量行政行為作為支撐其觀點的基礎，認為”行政機關行使法定裁量權作出的行政行為，即自由裁量的具體行政行為則不同，行政機關在作出這類行為時可以根據實際情況來確定具體行政行為的內容，所以，可以接受行政復議機關的調解。”[2]行政訴訟的有關論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由裁量權的存在并非適用調解的基礎。首先，所謂行政自由裁量權，即自由裁量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它”是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。”[3]行政自由裁量權廣泛存在于行政管理的各個領域，已成為現代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現代管理所必須的，但是任何權力都存在被濫用的危險，國家公權力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具。”當代中國的法治，則是在已經存在強大的國家和政府權力的狀態下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權力的運行態勢直接造成了現實法治的種種尷尬，而不是法治規制著國家和政府權力的運作。這樣看來，在追求和實現實質正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權力”[4]因此，行政權的行使必須受到監督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。”對于行政權力的約束，還在于恰當的約束其自由裁量權。行政權力自由裁量的靈活行使，應活而不亂，要有所規制。自由裁量權要合規則性和目的性，從而對自由裁量權加以約束。”[5]”自由裁量權的行使應遵循合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權法精神及內容相一致。”[6]行政機關無權自由處分國家賦予的職權，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的協商也就無從談起，行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。”具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”[7]。對于已成立的行政行為，行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關的一種”自縛力”，以防止行政機關反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中，爭議雙方相互談判、妥協的每一個動態的中止，都是對自己民事權利的讓步與處分，毋須程序上的限制。但行政行為不同，調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步，也必須遵循嚴格的程序，特別是內部的報批程序，有的行政行為還必須經過聽證等嚴格程序，并非如民事調解般可以在調解現場對權利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由裁量權的行使是指行政行為作出時，行政機關根據認定的事實、證據對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由裁量權已經行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權的行使，進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由裁量權。而且，在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權能決定民事權利的最終命運，處分的對象為權利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權力本身，行政行為的自由裁量中，行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力，仍然是行政機關自己的裁量。”行政機關在裁量中，并沒有像公民處分其財產權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人。”[8]因此，將自由裁量權的存在作為適用調解的基礎，是概念上的混淆，因為復議調解是針對已經發生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權已不復存在。

 

二、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇

 

行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關可以通過審查而推翻行政行為；二是法律一般規定行政主體可以根據一定的條件和程序，依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。

 

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。

 

作為現代行政法理論--平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。”行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序的參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”[9]但是，由于我們國家大政府、小社會的現狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎理論。實踐中，行政機關作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產生行政爭議。因此，行政爭議產生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關鍵。在復議機制中，這種關鍵就表現為調解解決糾紛制度的產生。

 

如同國外的審前會議，在調解中由復議機關主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的協商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關系、證據的準確性的調查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關和作出原行政行為的行政主體依職權和法定程序作出新的決定提供根據。”復議機關和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展協商對話，并以中立、客觀和專業的立場判斷雙方所提事實證據的真實性、合法性和關聯性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據和法律意見，從而達成共識。”[10]其實，從法理上講，這里調解的含義已不同于民事爭議中的調解是爭議雙方對自己權利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的協調一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的”調解”進行名稱上的嬗變，以區別于民事法上的”調解”一詞，因為，”調解”一詞并非嚴格意義上的現代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》中運用”撤訴”的表述似乎更為妥當。

 

 

 


[1] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年1月版，第10頁。

[2] 曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法實施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第204頁。

[3] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第180頁。

[4] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第204－205頁。

[5] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第513頁

[6] 韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。

[7] 葉必豐：《行政行為確定力研究》，載《中國法學》1996年第3期。

[8] 葉必豐：《行政和解和調解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治和法律》2008年第5期。

[9] 羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載《中國法學》2001年第2期。

[10] 葉必豐：《行政和解和調解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治和法律》2008年第5期。.